政府与社会资本之间的合作,从利益诉求和组织形式讲,是维护公共利益的政府机构与追求利润的经营性企业之间的合作与博弈。在中国的PPP实践中,地方政府往往让政府平台(城投)公司或其他国有控股企业以“政府出资代表”身份也参与到PPP项目中。这些平台公司或城投公司本身是独立的国有企业法人,有独立的法人财产权和独立的人员、机构、财务和经营绩效考核机制,在按政府指令向项目公司注资并履行股东权利时,如果使用的是企业自有资金,而非财政资金,且要求获得项目公司分红、项目公司剩余财产分配等,则在权利上与通过采购选定的社会资本股东并无二致,那么由此会导致PPP项目法律政策适用上一系列的混乱,“政府出资代表到底是哪个‘P’?”。

具体展开来说,包括:政府出资代表是否应列为PPP合同主体?是否应当分红?出资代表出资资金是出资企业自有资金还是财政资金?出资支出是计入PPP项目政府采购支出责任还是计企业自身资产中的“长期股权投资”?能否在项目公司解散清算时获得剩余资产分配?如果与成交中选社会资本同股同权同收益,政府出资代表是否应与社会资本一起要通过竞争性采购程序才能获得投资机会?等等。

这些问题可以归结为政府出资代表在PPP合作关系中的身份困惑,是当前PPP中国实践中不大不小的一个痒点。要在当前法律框架下解答上述问题以及给出解决方案建议,需要先全面熟悉关于政府投资项目管理、政府平台公司管理、国有企业分类改革、预算法、企业国有资产法等领域的法律规定与政策,笔者梳理如下。

(一)“政府出资代表”的源起与平台公司分类改革

政府不能直接从事对项目公司的股权投资行为,那么通过企业作为出资代表落实对项目的出资支持并通过股东权利实施监管,本来是PPP项目能够包容的做法,如《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》第8条规定,鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目,并明确政府出资人代表,参与项目准备及实施工作。可是在国内地方平台公司尚未完全实现政企分开、国有企业分类改革尚未完成的背景下,这种做法却很容易走偏。

故首先需要弄清“政府出资代表”制度的本意。笔者看到最早明确“政府出资代表”的规范性文件是国发〔2004〕20号《国务院关于投资体制改革的决定》。该决定指出,以政府投资资金作为资本金注入的,需要确定出资人代表。大规模的地方政府融资平台公司也正是发轫于此。

《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)

(三)规范政府投资资金管理。编制政府投资的中长期规划和年度计划,统筹安排、合理使用各类政府投资资金,包括预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款等。政府投资资金按项目安排,根据资金来源、项目性质和调控需要,可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。以资本金注入方式投入的,要确定出资人代表。要针对不同的资金类型和资金运用方式,确定相应的管理办法,逐步实现政府投资的决策程序和资金管理的科学化、制度化和规范化。

平台公司具有独立法人资格,在法律上和会计核算上都是与政府相独立的主体,按《公司法》规定,政府以财政资金注入平台公司后即形成平台公司自有的法人资产,应由公司自主使用并作为其对外融资的资本。

获得原始资本的平台公司此后逐渐发生了分化:一部分因从事纯公益性项目,没有经营性收益,始终依赖政府注资;另一部分则通过自主经营积累起更多的资本金,实现了自收自支,不再依赖政府资本金注入。同时随着《公司法》、《企业国有资产法》的推行,与政府财政脱钩后的国有企业不仅享有独立的法人财产权,还要对其运营的国有资产负有保值增值的责任。后者才是平台公司的良性发展之路。但实际上,不少适宜自主发展潜质的平台公司却因为政企不分、政府与企业法人人格混同,被地方政府利用形成了大量的预算外的政府性债务,一方面平台公司因背负巨额负债难以为继,另一方面政府财力也捉襟见肘,最终严重制约了地方基建和经济发展。

为此,2010年,国务院下发国发〔2010〕19号《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》,禁止政府借平台公司增加政府性负债,鼓励平台公司自主发展,与财政脱钩,开始区分政府与平台公司本应独立的人格和责任。2015年,中共中央、国务院又作出《关于深化国有企业改革的指导意见》,根据平台公司禀赋,划分商业性和公益性两类企业,前者为经营性质,与政府财政脱钩,按市场规律自主经营、自负盈亏;后者为公益性质,可继续承担政府投资代表职责。目前地方国有企业分类改革仍在推进之中。

《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号)

二、对融资平台公司进行清理规范

(1)对只承担公益性项目融资任务且主要依靠财政性资金偿还债务的融资平台公司,今后不得再承担融资任务,相关地方政府要在明确还债责任,落实还款措施后,对公司做出妥善处理;

(2)对承担上述公益性项目融资任务,同时还承担公益性项目建设、运营任务的融资平台公司,要在落实偿债责任和措施后剥离融资业务,不再保留融资平台职能。

(3)对承担有稳定经营性收入的公益性项目融资任务并主要依靠自身收益偿还债务的融资平台公司,以及承担非公益性项目融资任务的融资平台公司,要按照《中华人民共和国公司法》等有关规定,充实公司资本金,完善治理结构,实现商业运作;

(4)要通过引进民间投资等市场化途径,促进投资主体多元化,改善融资平台公司的股权结构。对其他兼有不同类型融资功能的融资平台公司,也要按照上述原则进行清理规范。

《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(2015年8月24日)

一、总体要求

(二)基本原则

坚持社会主义市场经济改革方向。这是深化国有企业改革必须遵循的基本规律。国有企业改革要遵循市场经济规律和企业发展规律,坚持政企分开、政资分开、所有权与经营权分离,坚持权利、义务、责任相统一,坚持激励机制和约束机制相结合,促使国有企业真正成为依法自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体。社会主义市场经济条件下的国有企业,要成为自觉履行社会责任的表率。

二、分类推进国有企业改革

(四)划分国有企业不同类别。根据国有资本的战略定位和发展目标,结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要,将国有企业分为商业类和公益类。通过界定功能、划分类别,实行分类改革、分类发展、分类监管、分类定责、分类考核,提高改革的针对性、监管的有效性、考核评价的科学性,推动国有企业同市场经济深入融合,促进国有企业经济效益和社会效益有机统一。按照谁出资谁分类的原则,由履行出资人职责的机构负责制定所出资企业的功能界定和分类方案,报本级政府批准。各地区可结合实际,划分并动态调整本地区国有企业功能类别。

我们从上述过程可以看出,原来设政府出资代表的本意是:由于政府不能直接以自己名义注入资本金,故要先将政府投资资金注入平台公司,再以平台公司名义投入项目,出资代表承担的是安全输送政府投资资金并承担资金使用监管的责任。

而当平台公司完成分化后,对于商业性企业,“政府出资代表”的“通道” 逻辑便不再适用。若要求其以自有资金投资项目属于企业投资行为,而非政府投资行为,企业有权利要求合理的投资回报以实现保值增值;若要求其过手输送专项财政资金到指定项目并担任项目公司股东,也与该类企业独立法人财产制和经营性企业定位不符,政府输入的专项财政资金将与企业持有的经营性国有资产混同,代表政府实施的投资行为还需要与企业自主的投资行区分开,这会给企业整体会计核算、国有资产经营业绩考核都带来不必要的困扰和影响。

(二)平台公司参与PPP项目的条件与限制

1.平台公司作为社会资本的条件和限制(www.daowen.com)

结合《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)和国办发〔2015〕42号《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》有关规定,如果平台公司以“社会资本”身份参与PPP项目,则须满足:

(1)已经建立现代企业制度、实现市场化运营的;

(2)在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能。

同时,还应遵守以下两项限制:

(1)为避免影响社会资本采购的公平性,本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业以及融资平台公司参股但对公司经营起到实质性影响的公司,不得参与本级政府所属PPP项目。

(2)严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目,进行变相融资。

《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)第三条“加强项目规范管理”规定:各级财政部门要将规范运作放在首位,严格按照要求实施规范的PPP项目,不得出现以下行为:(二)本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的。

2.平台公司作为政府出资代表的限制

结合财金〔2014〕156号附件《PPP项目合同指南(试行)》第2条和《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第10条等有关规定,政府出资代表应遵守以下限制:

(1)在项目公司中的持股比例应当低于50%。

(2)不具有实际控制力及管理权。

(3)所承担的出资应能计入政府承担的股权投资支出责任。

在满足上述条件的情况下,政府出资代表仅为输送政府财政资金到项目公司,所出资金最终作为资本金物化为项目资产,最终再由社会资本方移交回政府。唯如此,将政府出资代表出资计入政府股权投资支出责任和政府出资代表放弃分红以及项目公司剩余财产分配权才符合会计核算准则、法理和逻辑。

若要求出资企业以自有资金出资,则不涉及政府财政支出,当然不能计为政府股权投资支出。若要求一个商业性的出资企业在股权出资后又放弃分红和剩余财务分配权,那实际上是将出资款“无偿赠予”给项目公司,这显然不符合商业逻辑和国有资产保值增值要求。同时,若保留政府出资代表分红和剩余资产分配权等与出资比例相匹配的全部股东权利,与按采购程序选择的社会资本同股同权同收益,则与社会资本无异,那就不是政府出资代表,而应视为社会资本,这就违反社会资本应通过竞争性采购选定的原则,且违背了本级政府国有控股企业不得参与本级政府所属PPP项目的禁止性规定。

(三)对政府股权出资安排和理清政府出资代表身份的建议

PPP项目中,政府股权出资不是法定责任,政府方持有项目股权也不是必不可少的监管方式,政府方可选择委托政府出资代表进行股权出资还是直接以财政补贴、补助等方式支持项目。政府股权出资的目的也绝不是获得收资回报,而是借股东身份和权利对项目公司运营实施监管。同时,按照政企分开、尊重法人财产权和国有企业公益类、商业类分类监管原则,策划PPP投融资方案,框定政府出资代表的职责。本着这样的出发点或共识,在现有法律政策框架下,去繁从简,是可以对政府股权出资作出合法合理且简易清晰的安排的。基于此,笔者有如下建议:

(1)政府股权出资资金应当是财政性资金,而非出资代表企业的自有资金。

政府股权出资支出是政府方在PPP项目中所承担财政支出责任的一个组成部分,将占用政府财政支出的指标额度。故所出资金应当是政府专项支持该PPP项目的财政资金,而不是指定出资代表企业的自有资金。政府注入出资代表企业作为注册资金的财政资金自出资之日起,其性质已从政府财政资金转为企业自有的法人资产,且该笔出资与PPP项目投资不挂钩,由企业自主使用。故政府也不能以曾以财政资金向平台公司注资为由,要求平台公司以自有资金代政府履行股权出资责任并计入政府财政支出,其背后暗含的“政企不分”的理念是需要转变的。

(2)明确政府股权出资所形成的项目资产不作为政府采购对象,将政府股权出资支出和政府对社会资本方的直接付费支出并列视为政府对PPP项目的财政支出。

政府出资代表使用的是政府财政资金,故其出资为政府投资行为。根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第9条和第10条规定,从财务角度,PPP项目中的政府股权出资支出与政府直接付费的运营补贴支出、风险承担支出及配套投入支出应是并列关系,即政府股权出资与政府付费是政府投资PPP项目的两种并列途径。对于PPP项目中的政府股权出资而言,可将之理解为政府采购项目的“预付款”,随着社会资本方的建设运维行为,逐渐物化为项目资产或公共服务或产品,最终由政府方收回,政府在向社会资本方支付采购价款时不包含政府股权出资对应的资产或公共产品及服务,政府股权出资既不能作为PPP项目成本,也与社会资本方获得的投资收益无关。故此,《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资〔2016〕1744号)第五条“建立合理投资回报机制”明确表示,支持采取政府投资股权少分红、不分红等多种方式支持项目实施。

(3)政府出资代表宜为公益类国有企业。

在国有企业分类改革完成的情况下,政府出资代表由公益性国有企业担任,才能保证与政府出资的公益性质相匹配,才能统一按公益性质国有资产进行监管、定责和考核。

如果尚没有已完成分类改革的公益类国有企业作为载体,则在过渡期,可由其他非公益类国有企业专设公益性账户独立管理政府委托出资的财政资金,与其管理的经营性资产区别管理和考核。待有合适的公益类国有企业后,再将股东权利转移由公益类国有企业持有。

(4)政府出资代表其身份必然且只能是政府一方,而不能作为社会资本方或与政府、社会资本方并列的第三方。

政府出资代表是政府委托的履行政府出资行为的代理人,其出资行为及由此引发的法律后果和责任仍归政府,与政府授权的项目实施机构一样,均应属于政府一方,而不能归入社会资本一方,不能成为挂着政府方名义的“实际社会资本”。也正是因为出资企业是代表政府出资,才可以由政府直接指定,而不必通过竞争性采购程序获得PPP项目投资资格。

政府出资代表即不是PPP项目的采购方,也不是参与投标或响应的社会资本方,而是政府指定的具体代表政府按PPP合同履行股权出资义务和享有股东权利的主体。在PPP合同中,政府或政府授权的实施机构已经作为合同主体,政府出资代表就没有必要、也不宜作为与政府、成交社会资本并列的PPP合同签约主体,其身份应当是项目公司股东合资合同的当事人。