PPP合同的本质是有关当事人围绕PPP项目实施所建立的一系列法律关系。PPP模式适用范围广泛,项目合作机制灵活且包容性强,涉及的法律主体和法律关系呈层次化、系统化。一般而言,PPP项目达到可以顺利实施的状态需要建立以下几层法律关系。

(一)政府与社会资本的合作关系

如前所述,PPP模式的交易实质是政府委托社会资本提供公共服务,再按产出绩效支付对价。因此PPP项目能够落地实施的逻辑起点是政府方通过公开采购程序选择社会资本,与之签署PPP合同,围绕PPP项目的投资、建设、运营、考核付费等全生命周期运作事项建立合作关系,安排相应的权利义务和责任。

因此,政府方与社会资本方的合作关系是PPP项目运作的基础的和核心的法律关系。这一层法律关系具体又具体分为政府方与中选社会资本投资人之间的法律关系和政府方与项目公司之间的法律关系。

1.政府方与中选社会资本投资人之间的法律关系

PPP模式落地实施开始于社会资本采购,社会资本采购的内容就是政府方采购了具有较强投资、运营能力的社会资本投资人作为合作伙伴。PPP项目社会资本采购文件围绕着对社会资本投资人的信用、资质、业绩等各方面要求编制具体的采购条件。采购确认中选社会资本投资人以后,需要政府方与社会资本投资人先根据采购文件、中选社会资本响应文件签署PPP合同。

实务中这类政府与社会资本投资人签署的合同名称五花八门,无论是框架合同、投资合作协议还是PPP项目合同^[1],对于约束政府方与社会资本投资人双方的协议,我们权且借鉴特许经营项目的操作经验,将之统称为投资合作协议。

政府与社会资本投资人之间基于投资合作协议所确立的法律关系基本内容包括项目合作内容与期限、项目公司注册、项目资本金和项目公司注册资本金的出资责任、项目融资责任、股权锁定期安排、对项目公司委派称职管理人员以及对项目公司具体负责项目全生命周期事务中的支持等。简而言之,这一层法律关系基本围绕着确定项目合作范围和投资人出钱、出人并支持项目公司长期全面实施项目而展开。

2.政府方与项目公司之间的法律关系

依据《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》(计建设〔1996〕673号)有关规定精神,建设项目应当实行项目法人责任制,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值,实行全过程负责。在PPP模式下,社会资本投资人可以自己直接作为项目法人负责项目具体实施,也可以成立专门的项目公司作为项目法人。为便于集中和专门进行项目管理,多数项目会成立专门的项目公司负责项目实施具体事务。设立专门的项目公司有利于社会资本集中资源,专人专班投入项目,保障项目管理和投资质量,也便于政府方监管。

《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)规定,对于成立专门项目公司的项目,由项目公司负责按PPP项目合同承担设计、融资、建设、运营等责任,自主经营,自负盈亏。项目公司成立以后,由项目公司与政府方就项目全生命周期实施具体事务形成合同关系。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)所附的《PPP项目合同指南(试行)》均作了类似的规定。^[2]

因此,对于成立了项目公司的项目,项目公司作为项目法人就项目合作范围内投资、建设、运营和移交具体事项向政府方负责,同时,政府方对项目公司进行绩效考核,并按效付费。

(二)本级政府与项目实施机构和政府出资代表之间的法律关系

PPP模式体现的是本级政府与社会资本之间的合作关系。为了方便履职,本级政府会指定熟悉项目行业管理的有关职能部门或事业单位作为项目实施机构,代表政府负责项目准备、采购、监管和移交等工作。那么,对本级政府授权项目实施机构代表政府与社会资本和项目公司一方签署PPP合同的行为,在法律上是“权力下放”的行政授权关系,还是民事代理关系?这是个很值得探讨的问题。

行政授权就性质而论,是权力下放,即上级行政主体将其部分权力分配给下级行政主体的一种管理行为^[3],具体是指上级行政机关授予下级行政机关管理有关事务的职权,其法律后果是被授权的行政机关在所授职权范围内,享有以自己名义处理有关事务的自主权,同时也承担相应的责任,授权者对被授权者有指挥和监督的权力。

民事代理行为则是指民事主体通过代理人实施民事法律行为,代理人在代理权限内实施的民事法律行为,对被代理人发生效力,法律后果归被代理人。^[4]

就本级政府授权职能部门或事业单位作为项目实施机构与社会资本方签署PPP合同而言,笔者认为,就PPP合同涉及的行政许可事项而言,构成行政授权,此一部分内容应当由职能部门作为项目实施机构根据本级政府授权签署确认,而非事业单位;就PPP合同中民事法律关系事项,构成民事代理,项目实施机构作为代理人,以自己名义代被代理人本级政府与社会资本进行谈判磋商并签署有关合同,所签署合同对本级政府具有法律约束力,相应法律后果归属本级政府。由此,项目实施机构的签约权利来自于本级政府的授权文件,而且根据PPP有关规范性文件规定,对于政府实施机构与中选社会资本签署的合同,应当经过本级政府批准方可生效,相关变更也应经过本级政府批准方可变更。(www.daowen.com)

根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号)和《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)规定,PPP项目出资人代表系由政府指定代政府承担对项目公司股权投资支出责任的主体。政府出资代表基于政府授权,代政府以自己名义履行对项目公司股权出资责任以后,即享有作为项目公司股东的权利、承担项目公司股东的义务。政府出资代表出资行为系代政府履行其对PPP项目的支持义务。

(三)社会资本投资人与政府出资代表之间的法律关系

对于安排政府出资代表的项目,将由政府出资代表代政府与社会资本投资人共同出资成立项目公司,并向项目公司履行股权出资责任。因此,社会资本投资人与政府出资代表均系项目公司股东。两者的法律关系以股东协议或合资协议和项目公司章程为基础建立。

(四)社会资本投资人、政府出资代表与项目公司之间的法律关系

项目公司由社会资本投资人、政府出资代表出资成立,社会资本投资人、政府出资代表系项目公司股东。在PPP项目中,社会资本投资人应当为项目公司控股股东,政府出资代表为参股股东。社会资本投资人、政府出资代表按约向项目公司注入注册资本金、委派董事、监事和高级管理人员,享有管理决策权和剩余财产分配权。多数情况下,项目公司融资能力不足时,社会资本投资人还应承担补充融资责任。

(五)项目公司与项目工程承包人、项目融资方、项目运营商、项目使用者之间的法律关系

项目公司在与政府方签署PPP项目合同以后,即取得PPP项目之项目法人的合法身份。在后续PPP项目实施中,即以项目法人与工程承包人形成发承包关系,与项目融资机构形成融资关系,与项目运营商形成委托关系,与项目使用者形成有偿使用关系,等等。

实务中,有些地方对PPP模式理解不够深刻,政府方或政府出资代表仍对项目工程发包、委托运营、使用收费、融资多加干预,这些行为会导致项目融资、建设和运营风险返回至政府一方,属于违规行为。

(六)PPP运作涉及的其他较为重要的法律关系

1.与中介服务机构的委托关系

PPP项目监理、造价、法律、咨询等中介机构的聘任在政府作为项目业主、项目公司作为“准业主”的PPP法律关系框架中,就不像过去那样单纯了。首先是由政府或项目公司根据各自需要委托,所委托的中介机构对自己负责。其次,有些项目为了节约成本,由政府方选聘中介机构服务,再由社会资本根据政府方指令支付有关中介服务报酬,相关支出计入项目成本。在PPP模式下,政府方与项目公司为利益相对立的两方,由政府方与项目公司共同选聘中介机构服务会形成利益冲突,无法保障中介机构服务质量和忠诚度。

对于中介服务机构的委托关系,在实务中还是应当谨慎安排,理顺相关法律关系有利于实现中介机构的中立且专业的服务价值,在项目实施机构专业和精力不济的状况下对于保障PPP顺利实施具有重要意义。

当然,问题的另外一个极端是,当政府在寻求专业第三方参与管理的过程中,如果过于依赖第三方机构的报告和判断,怠于行使自身作为PPP项目实施机构以及作为行业主管部门的职责时,就会导致政府权力寻租,使得PPP项目管理权力通过第三方专业机构管理隐性运作,进而滋生腐败。PPP专业化程度高,又加之当前不少地方执法人员避险需求,很容易滑入上述误区,这是PPP项目管理中必须时刻警醒和注意防范的。因此,需要就委托第三方专业机构参与管理,制定相关程序和制度,如对第三方专业机构的选聘、对第三方专业机构出具报告的审核、PPP项目公司异议及复核等,既发挥专业机构的专业特长,又确保政府职能部门的适当干预和监督。

2.与专门机构的法律关系

在教育和医院等涉及学校、医院等专门机构的PPP项目中,除前述PPP各层法律关系以外,还需要就学校、医院等专门机构与社会资本方的关系作出安排。这类项目按PPP模式实施,并没有通过新设的PPP项目公司替代原有的学校或医院,相反新设的PPP项目公司在完成校舍、住院大楼建设后,还要持续为学校或医院提供后续运维养护和后勤、供应链服务,由此在政府项目实施机构、出资代表与社会资本方签署的PPP合同之外,原专门机构与PPP社会资本之间还需要根据PPP合作内容进一步建立委托关系或采购关系。

此外,还有必要特别说明的是,财政局、发改委和司法部门、采购部门是PPP项目的有关主管部门,尽管参与PPP识别和PPP采购,但主要是基于自身行政职责对PPP有关法律文件进行审核评价,他们不是具体PPP项目的参与主体,不是PPP合同当事人。