对于基础设施和公共服务领域项目,在PPP模式推行之前,已有总承包、BOT、BT和政府采购服务等多种模式运作。在鼓励采取PPP模式之后,实务中仍然对于PPP模式与其他运作模式存在混淆,尤其是在PPP模式程序日趋严格的情况下,不少项目利用PPP之名,行非PPP之实,规避PPP监管,陷入违规操作。

(一)PPP与政府采购服务

尽管PPP模式的实质是政府采购社会资本提供的公共服务,但从法律角度看,其与政府采购服务在性质、标的范围和具体程序上均存在显著不同。

首先是采购标的范围不同。根据《政府采购法》规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为,服务为政府采购标的之一。《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综〔2014〕96号)规定,政府购买服务是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用。在《政府采购法》和《政府采购法实施条例》以及《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综〔2014〕96号)等规范层面上,政府采购服务中的“服务”不能作广义理解,不是指笼统的“公共服务”,而是指具体的服务事项,范围包括除货物和工程以外的其他政府采购对象,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。《政府购买服务管理办法(暂行)》(财综〔2014〕96号)将作为政府采购标的的服务事项分为基本公共服务、社会管理性服务行业、管理与协调性服务、技术性服务、政府履职所需辅助性事项和其他适宜由社会力量承担的服务事项等六类,具体外延涉及教育、就业、社保、社区管理、法律服务等。^[1]

这类纯服务事项与适用PPP模式的基础设施和公共服务事项不可同日而语,后者是基于项目投融资、建设、运营、移交之全生命周期的长期合作关系。

根据《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号)规定,要严格执行《政府采购法》项下“服务”的界限范围,不得将原材料、燃料、设备、产品等货物,以及建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程作为政府购买服务项目;严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气,以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设,储备土地前期开发,农田水利等建设工程作为政府购买服务项目;也严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。可以纳入PPP项目的合作范围。而PPP模式下,可以将这些内容纳入政府和社会资本合作范围内。

其次是采购方式和程序不同。政府采购服务没有PPP项目采购前要经过的识别论证和准备程序。在采购方式上包括购买、租赁、委托、雇用等方式有偿取得,具体按照《政府采购法》有关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等方式确定承接主体。而PPP项目采购是政府选择社会资本合作者的过程,采购方式基本以招标和竞争性磋商为主。

实务中,有地方嫌PPP模式实施程序太过复杂、采购周期长、法律风险多,通过政府采购服务名义采购基础设施和公共服务有关投资、工程建设、运营等,构成变相违规融资。

(二)PPP与工程总承包

工程总承包模式下,从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行、竣工验收等实行全过程或若干阶段的承包。将工程的设计、采购、施工一体由总承包负责的,为EPC模式;其他还有包括设计和施工总承包的DB模式以及包括施工和采购总承包的PC模式等等。

相较于过去单纯的施工承包模式,工程总承包有利于打通设计、采购、施工等环节工作,提高工程建设质量,住建部颁布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)等规定,鼓励和推进工程总承包模式。

但即便是工程全过程总承包,与PPP模式相比较,还只是PPP全生命周期中的一个环节。二者在性质上、法律关系上完全不同:

首先,PPP项目为投资项目,而工程总承包为工程施工项目。如果把基础设施和公共服务项目各项交易细项拆分来看,对项目提供投资的,获得的是投资回报;对项目提供施工承包的,获得的施工利润;对项目提供物资供应的,获得的是销售利润;对项目提供勘察设计服务的,获得的专业服务报酬。而在这些交易细分项中,投资项目与其他交易存在本质上的不同,因为在项目投资者角度看来,项目工程的施工、物资采购和勘察设计均会构成项目建设成本,其投资收益是在节约项目建设成本的前提下实现最大化。而站在承包人角度,其施工利润、销售利润、专业服务报酬与公司本身经营管理有关,与投资人眼里的项目建设成本没有直接关系。从这个意义上讲,项目投资交易中的投资人的利益诉求与项目承包交易中的承包人的利益诉求是对立的。

其次,PPP项目是政府方与社会资本方就项目的投资、建设、运营、回报等核心内容构建的交易关系,而总承包项目是发包人与承包人就工程设计、施工、采购等核心内容构建的交易关系。总承包合同法律关系是PPP项目确定了社会资本和项目公司后,由项目公司与承包人签署承包合同所形成的法律关系,是PPP合同的下游合同。总承包法律关系中的发包人是PPP法律关系中的项目公司,PPP法律关系中作为乙方的项目公司成为了项目工程总承包法律关系的“甲方”。

再次,对于政府投资项目而言,严禁由承包人垫资。《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市〔2006〕6号)明确规定,政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件。《政府投资条例》(国令第712号)再次明确规定,政府投资项目不得由施工单位垫资建设。由此,工程总承包项目不得包含项目投融资内容,而PPP模式下的社会资本则需要承担项目投融资义务与责任。

实务中的以下方式在实质上构成由承包人垫资的违规行为:

一是“F＋EPC”模式,即由总承包人承担项目融资责任和风险,这与要求总承包人垫资并无实质性差异。

二是不规范的PPP＋EPC模式。即将项目分割,一部分按PPP实施,另一部分按EPC实施,比如将污水处理项目的水厂按PPP实施,管网按EPC实施。在进行项目社会资本采购时,笼统将项目称为污水处理厂网一体化,先通过公开招标选定PPP社会资本,再依据《招标投标法实施条例》第9条第(三)项规定,由中选社会资本直接作为项目管网部分的EPC总承包人。之后,对于EPC总承包的工程款仍由项目公司垫资向总承包人支付。这种操作模式下,政府在进行PPP社会资本采购时并未针对项目管网部分EPC总承包的特点设置专门的招标条件,《招标投标法实施条例》第9条第3项规定可以免于施工二次招标的前提是中标投资人是整个特许经营项目的投资人,而非仅是项目之水厂部分的投资人。这种操作架构在社会资本采购时偷梁换柱,掩盖了没有进行管网EPC招标的之事实,同时错误援引《招标投标法实施条例》第9条第(三)项规定,使项目之水厂部分的中选社会资本成为项目EPC总承包人。在中选社会资本与政府签署水厂部分PPP合同以后,由社会资本再与项目公司签署管网EPC总承包合同,进而导致作为项目整体招标人的政府方与总承包人之间的EPC总承包关系与项目公司与总承包人之间的PPP下游EPC总承包关系发生混淆,造成法律关系混乱,项目难以继续执行。

(三)PPP与BT

建设回购(build－transfer,BT)也是投资项目的运作方式之一。BT模式下,政府先选定BT投资人并与之签署BT投资协议,再由BT投资人自行负责完成项目建设投资,项目建成后由政府按BT投资协议约定的价格向BT投资人结算项目回购价款并在项目竣工且完成移交后三至五年内按约定比例支付,回购价款中包括项目建设投资成本和合理回报,BT投资人获得项目权益并向政府完成项目资产移交。

相比较过去政府直接投资模式,即由政府通过EPC方式发包,BT模式的优势在于政府方在建设期内不必按工程进度支付巨额的工程款项,同时还可以将BT回购款拖延至项目竣工移交之后分期支付,大大缓解了政府支出压力。这种模式是在政府投资项目禁止由施工承包人垫资以后兴起,在本质上与由承包人垫资施工差异不大。在某种意义上可以讲,BT模式实质上垫资施工的一个变通处理,承担垫资和融资义务的承包人成了承担项目投融资义务的BT投资人。鉴于垫资施工带来拖欠农民工工资、工程质量低下等恶劣后果,以及主管部门三令五申禁止垫资施工,在全国性的法律、行规法规和部门规章层面上从来没有给予BT模式一个合法的确认,只是部分地区出台有关规范BT实施的规定。^[2](www.daowen.com)

实务中,BT模式还有一些变种,比如由地方政府融资平台选定BT投资人并承担项目回购义务的“类BT”^[3]模式,或者项目业主以“建养一体化”为名,将项目建设有关工程款项拖延至养护期分期分批支付。

无论何种方式,政府因承担项目回购责任而形成政府性债务。2012年12月,财政部、发展改革委、人民银行、银监会联合颁布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预〔2012〕463号)要求切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为,该规范明确规定:除法律和国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目,确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)的,必须根据项目建设规划、偿债能力等,合理确定建设规模,落实分年资金偿还计划。

由此,除符合法定条件的公共租赁住房、公路项目外,BT模式被叫停。因为涉及分期支付的付费机制,PPP模式在推行之初,曾被简单误解为拉长版的BT。依据财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号),实质上采取BT模式的,不得入PPP项目库,可见,PPP与BT两者截然不同。

首先,BT过于强调项目融资,BT回购款在项目建成后即可确认并在此后分期支付实质上是政府借BT投资协议向BT投资人举借债务分期偿还,其本质为借贷关系。而PPP模式下,尽管政府在项目建设期也不付费,且在项目运营期内分期支付,但政府付费系按社会资本提供公共服务之绩效结果付费,在项目建成后并未锁定支付责任,因此政府与投资人之间为买卖关系。

其次,BT不涉及项目运维运营,不涉及产出绩效考核,分期支付仅是一种支付安排而已,因此对于政府而言为固定回报。

再次,BT建设期届满后一般为会设三至五年的回购期,在合作期限上远远短于PPP项目的合作期限。

BT模式下,无论是固定回报、还是缺乏运营内容以及合作期限短于十年,均不符合PPP运作规范。

(四)PPP与BOT或基础设施和公用事业特许经营

基础设施和公用事业特许经营,是指政府依法授权特许经营者在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得特许经营收益,并由此向社会公众提供公共产品或者公共服务。相较于过去政府直接供应的传统模式,特许经营模式下,政府通过向特许经营者让渡了一定期限和范围的基础设施和公用事业经营收益权,并保障其权利的排他性,达到由特许经营者投资建设运营基础设施和公用事业、提供公共产品和服务的效果。企业对基础设施和公用事业的建设及运营投资通过获得特许经营期内的经营收入来补偿,也激发企业提供公共产品或公共服务的积极性。基础设施和公用事业特许经营最常见的运作模式为建设运营和移交(build－operate－transfer,BOT)模式,特许经营期限可长达三十年。特许经营模式作为对政府传统投资模式的优化革新,在PPP推行之前曾广泛应用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域,我国经营性高速公路基本通过BOT模式实施的。

我国较早通过特许经营模式实施基础设施和公用事业项目,于2004年前后已有较为系统的规范立法出台。如2003年8月颁布的北京市人民政府令第134号令《北京市城市基础设施特许经营办法》和2004年3月颁布的建设部令第126号令《市政公用事业特许经营管理办法》等。2015年4月,国家发改委、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行经国务院同意联合以第25号令颁布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,系统规定了基础设施和公用事业特许经营模式实施要点。

我国的特许经营模式与PPP模式在较为近似,但并不是同一概念。两者的主要的联系和区别如下:

(1)两者的项目范围类似,为基础设施和公共服务项目。

(2)特许经营模式针对项目本身具有经营收益的项目,即便收益不足以弥补特许经营者的投资及其回报,可以安排一定的政府补贴。而采取PPP模式实施的项目包括不需要政府补贴的经营性项目、需要政府缺口补助的准经营性项目和完全依赖政府付费的项目。针对经营性项目和准经营性项目,PPP模式具体运行方式就是特许经营模式。特许经营模式具体运作方式有建设运营移交(BOT)、改建运营移交(ROT)、已建成资产移交运营再移交(TOT)等,均在PPP模式可采取的运作方式范围内,在投资回报机制上两者并无二致。

(3)特许经营项目与PPP项目均必须经过项目可行性研究论证和编制项目实施方案。但依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第9条和第10条规定,特许经营模式应编制特许经营项目实施方案,核心内容包括:项目建设规模、投资总额、实施进度,以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标;投资回报、价格及其测算;可行性分析,即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等;特许经营协议框架草案及特许经营期限;特许经营者应当具备的条件及选择方式;政府承诺和保障;特许经营期限届满后资产处置方式;应当明确的其他事项。政府授权的项目实施机构在上述实施方案基础上开展特许经营可行性评估,完善特许经营项目实施方案。需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的,由财政部门负责开展相关工作。这与PPP模式下的物有所值评价、财政承受能力论证有关识别程序不同。

(4)PPP模式的合作期限与特许经营模式下的特许经营期限是相通的,前者完全可以涵盖后者。

(5)PPP模式与特许经营项目均涉及项目投资管控,严格执行项目可研批复、概算批复,并执行预算、决算,同时明确企业承担的项目资本金出资和配套融资义务和责任。

(6)PPP模式与特许经营项目均要求依法通过公开的竞争性方式选择合作企业。

(7)特许经营协议内容可以完全包含在PPP合同之中。

两者的主要差异在于PPP模式比特许经营项目在运作程序上更缜密,除可行性论证外,强调进行物有所值论证和财政承受能力论证,在确认相对于政府直接投资模式更有效益的情况下,准予项目进入PPP综合信息平台项目库,按PPP模式实施。此后的社会资本采购、PPP合同签约、执行、绩效激励、监管、移交与特许经营大致相同。

总体上看,尽管PPP模式包含了特许经营模式,但因PPP模式运作全流程规范较为健全、项目投资回报机制较为透明、涉及入库、有更多公示和信息披露,项目长期运作的合法性更有保障、政府政策论证更为充分、科学。因此,同类项目更倾向于采取PPP模式。