PPP项目适用范围广,具体运作方式多样,不易也不宜统一明确合规性标准,但明确有关不合规的情形并要求整改预防,即通过“负面清单”管理,比较契合我国当前PPP规范管理之规律,以下选择现有重要PPP规范立法中已明确的负面清单逐一进行汇总整理。

(一)财金〔2016〕91号规定PPP项目不得与土地开发相关联

根据《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号)等相关规定,PPP项目不应包含土地开发,也不得与土地出让收入挂钩。具体要求分解如下:

(1)在实施建设用地供应时,不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地。PPP项目用地应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件,符合《划拨用地目录》的,可以划拨方式供应;不符合《划拨用地目录》的,除公共租赁住房和政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外,其余土地均应以出让或租赁方式供应,实务中常见的以租赁方式供应为主。

(2)PPP项目主体或其他社会资本,除通过规范的土地市场取得合法土地权益外,不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益。根据《物权法》《土地管理法》《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第39号)等规范性文件,就经营性土地,应当依法通过招标、拍卖、挂牌方式出让取得。经营性土地的出让与PPP项目社会资本采购为两个独立事项。为提高效率,财政部《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号)规定,将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施,即PPP项目社会资本采购与土地出让合并通过公开招标方式一次选定社会资本和土地受让人,具体程序尚待有关部门出台相关配套规范进行明确。国土资厅发〔2016〕38号《产业用地政策实施工作指引》也规定,可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施的限于三种情形,一是采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时,相关用地需要有偿使用的;二是通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的;三是政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。

除这些合法途径和方式外,PPP项目主体不得违规取得未供应的土地使用权或土地收益。

(3)PPP项目主体或其他社会资本不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作,不得借未供应的土地进行融资。所谓土地收储指由市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标,依法取得土地,进行前期开发、储存以备供应土地的行为;土地前期开发工作则包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设行为。

财政部、国土部、中国人民银行、银监会联合发布的《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号)明确规定,土地储备机构承担的依法取得土地、进行前期开发、储存以备供应土地等工作主要是为政府部门行使职能提供支持保障,不能或不宜由市场配置资源。因此,上述规定范围内的土地收储和前期开发工作依法应由土地储备机构实施,不能由PPP项目社会资本参与。

同时,对于已经收储尚未供应的土地,收储机构可以进行一些短期融资操作。但基于上述禁止性规定,PPP项目社会资本方既然不得参与PPP收储和前期开发,当然也无权利用尚未供应的土地融资。本项禁止性规定也包括禁止收储机构借尚未供应的土地为PPP项目社会资本融资提供担保。

(4)PPP项目政府付费的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地出让收入挂钩。

根据《国有土地使用权出让收支管理办法》(财综〔2006〕68)规定,从2007年1月1日起,土地出让收支全额纳入地方基金预算管理,收入全部缴入地方国库,支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排,未列入预算的各类项目一律不得通过土地出让收入支出,实行彻底的“收支两条线”。因此,土地出让收入对应的支出严格执行封闭的地方基金预算管理,严格按相应预算确认的支出项和支出比例、金额规定执行。土地基金预算支出项中可能与PPP项目有关联。如“土地一级开发支出”含因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出,“城建支出”含完善国有土地使用功能的配套设施建设支出以及城市基础设施建设支出,具体包括城市道路、桥涵、公共绿地、公共厕所、消防设施等基础设施建设支出。在符合预算管理的情况下,可能作为PPP政府付费资金的一部分来源。但如果强制性将土地出让收入直接与PPP项目政府付费建立挂钩机制,则构成违规行为。

《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号)规定本区域全部PPP项目项下的每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任,占一般公共预算支出比例应当不超过10%。由此,PPP项目政府付费资金来源主要应为一般性公共预算收入。根据我国预算管理制度,土地出让收支属于政府基金预算,而一般公共预算是指财政部对以税收为主体的财政收入,安排用于保障和改善民生、推动经济社会发展、维护国家安全、维持国家机构正常运转等方面的收支预算。两个预算独立运作,本不相干。2017年7月7日以财金函〔2017〕85号答复称:上述PPP支出不超过一般公共预算支出10%“上限”控制的仅是需要从一般公共预算中安排的支出责任,并不包括政府从其他基金预算或以土地、无形资产等投入的部分……政府性基金预算在符合政策的前提下可用于PPP项目。由此,不少地方借机违反政策将土地出让收支相应的政府基金预算对接PPP项目项下的政府付费,规避PPP项目政府支出上限管控,这一做法显然是违规的。

(二)财预〔2017〕50号文的“四个不得”

财政部、发改委 司法部、人民银行、银监会、证监会等六部委联合下发《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号),其基调是规范PPP,而不是叫停PPP。该份规范性文件的核心原则是强调由社会资本独立承担项目投资风险,严禁地方政府通过不规范的PPP项目以及投资PPP项目的政府投资基金等方式违法违规变相举债。对地方政府及其所属部门参与PPP项目,明确提出了“四不得”原则,结合实务逐一分析如下。

(1)“不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金”在实务中主要表现为:政府方不得就社会资本投资设定任何回购安排,如承诺收购社会资本方在项目公司中的股权或在非政府原因导致PPP合同提前终止时,以补偿名义使社会资本方收回投资本金。

(2)“不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失”在实务中主要表现为:在非因政府方原因导致社会资本方投资本金出现损失时,政府不得承诺对社会资本方投资损失进行补偿。如,在非因政府方原因导致PPP合同提前解除时,对社会资本方投资本金损失进行补偿;再如,为了确保社会资本方能够优先收回投资本金,作为劣后分配收益和优先承担亏损一方。

(3)“不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益”是指,在项目回报机制或涉及政府财政支出责任方面,应当设置政府采购款的支付条件,应强调与社会资本提供公共服务产品的绩效考核结果挂钩,并设置了全面而明确的考核标准和挂钩机制,禁止设置可能导致政府方承担固定回报、兜底承诺、明股实债等法律责任的合同条款或交易架构。

(4)对于政府方通过股权投资基金方式参与PPP项目的,“不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债”。在实务中主要表现为,通过“有限合伙”协议、结构化安排或其他附加条款,使政府方成为普通合伙人(GP),对PPP项目风险承担无限连带责任,或者作为劣后级分配和优先承担亏损一方,以吸引财务性投资资金、变相融资。

上述“四个不得”反复使用“不得以任何方式”,包括一切明显的或隐晦的方式,确定无疑地强调,对上述四个方面进行合规性评判时不应含糊,推行PPP应当排除一切相关嫌疑。上述“四个不得”将成为今后PPP规范运作的红线,在PPP实施方案、合同或其他涉及政府方义务责任的法律文件中均不得触犯。

(三)财办金〔2017〕92号文规定的不得入库和必须退库的情形

根据财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)及其官方解读文件,笔者结合有关实务表现形式,就财办金〔2017〕92号规定的不得入库和应予退库的情形分别解析整理。

1.关于不得入PPP综合信息平台项目库的情形

(1)不适宜采用PPP模式实施。

①强调PPP模式的对象应当是政府负有提供义务的公共服务领域的事项,不属于公共服务领域或政府不负有提供义务的,不宜采用PPP模式。

财办金〔2017〕92号特别列举了商业地产开发和招商引资项目等两类项目。PPP的公益性决定其不能包容商业地产开发。而实务中,有不少项目涉及房建或配套基础设施开发,需要将PPP项目中的房建或基础设施建设与相应的维护养护及运营与商业地产开发区别开。首先应看用地性质,公益性项目的用地基本为划拨用地,商业地产开发项目的用地一般为出让地。再看项目开发内容,商业地产开发是通过销售房屋、出租房屋获得投资回报,而公益性项目的房建多数为公益性,不作销售获利,也有部分经营性房屋设施是发挥和维持项目公益性功能所必要的,如景区内的驿站、文旅项目中的展览中心、接待中心,以及产业园类项目中的保障房、孵化器等。在这一点上,需要明确其是纯商业运作,还是为扶持产业之必要设置的经营性配套安排,后者才具有公益性。对于“招商引资项目”实务中也存在相当多的争议,如某片区综合开发类PPP项目,在合作内容中安排了“产业发展服务”内容,即为入园区的企业提供产业辅导、政策咨询等服务,还按落地投资额的一定比例收取一定的产业发展服务费。这类服务是针对入园企业的一系列配套服务,体现对入园企业的扶持、辅导以及培育,并非以营利为目的的纯商业行为,与项目招商引资进行商业开发不是一个范畴。

②因涉及国家安全或重大公共利益等,不适宜由社会资本承担的。涉及国安全或重大公共利益的,诸如军工项目等,在项目发起之初即会由有关部门进行确认,这一点在实务中分歧较少,不必赘述。

③仅涉及工程建设,无运营内容的。

本项在实务中的理解和执行过程存在较多歧义,所谓“无运营内容”应否理解为专指项目没有经营性收入内容?此处的“运营”是否包括不涉及使用者付费的“运维养护”?湖南省财政厅出台《关于实施PPP和政府购买服务负面清单管理的通知》(湘财债管〔2018〕7号)规定“一、政府和社会资本合作(PPP)负面清单”仅涉及工程建设而无实际运营内容、无现金流,完全由政府付费的,如市政道路建设、公路建设、广场、绿化(风光)带等工程建设,不得运用PPP模式。从其关于“无现金流、完全由政府付费”的界定和所列举的项目类型不难看出,该规范性文件将纯政府付费项目剔除在可采取PPP项目范围之外。

然而,根据此前国家发改委和财政部有关规范性文件,PPP项目按回报机制不同分为公益性、准经营性和经营性三类项目,对应的回报机制是政府付费、可行性缺口补助和使用者付费,并没有将政府付费项目排除在可采取PPP模式的项目范围之外。政府付费类项目在全国PPP项目还占有一定比重,直到2019年末,纯政府付费类项目3393个、投资额3.3万亿元,分别占管理库项目总体的35.9%和23.2%。

由此,对于“运营”的理解应该包括不涉及使用者付费的运维养护。至于湖南上述地方政策只是从区域债务防控角度,自该地方规范实施之日起湖南省不再接纳不涉及使用者付费的项目进入项目库,并没有从根本否定将PPP模式应用于纯政府付费项目。从全国看,直到《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)于2019年3月颁布后,才对于财政支出责任占比超过5%的地区,要求不得新上政府付费项目。

④其他不适宜采用PPP模式实施的情形。

(2)没有依法完成项目前期准备工作。

本项负面清单项下的“项目前期”是指项目入库之前需要依法完成的前期的立项、确权以及论证识别程序。相应不规范表现形式具体有:

①涉及建设内容的,没有按固定资产投资管理有关规定履行相关立项审批手续。这里的立项手续主要指发改部门对项目可行性研究报告的批复文件,包括依法应经核准备案的项目。

②涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续。这一项适用的情形限于存在国有资产权益转移,如果仅是国有资产出租,产权没有转让的,不涉及按国有产权转让程序履行有关审批、评估手续。

③未通过物有所值评价和财政承受能力论证。只有通过了物有所值评价和财政承受能力论证,才能确认相对于政府传统投资而言,采取PPP模式可以获得更好的效益。需要特别提出的是,对于完全依靠使用者付费且不涉及政府财政支出的项目,是否还有必要进行物有所值评价和财政承受能力论证以及如何进行物有所值评价和财政承受能力论证,还是需要进一步探索的课题。

(3)未建立按效付费机制。

①通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报,但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的。在实务中适用本条规范要求时,应注意挂钩范围和挂钩机制。

首先应挂钩的“回报”不仅是运营回报还有建设回报,如果仅强制运营回报挂钩,而项目建设成本或可用性付费没有挂钩,则涉及提前锁定政府支出责任。

其次,挂钩的对象是项目产出绩效,即与提供公共服务的绩效挂钩,通常要求与运营或运维养护绩效挂钩,实务中也有大量项目设置了建设期绩效考核,而对PPP项目而言,一方面建设期内不涉及政府付费,而涉及政府付费的运营期又不需要进行建设期绩效考核,另一方面如只在竣工验收时进行建设期考核,无法与运营期考核实现同频安排,为相应的挂钩机制设计也带来了难题,再者实务中大量建设期考核与建设工程竣工验收以及违约责任设置内容重复,加重了社会资本方的责任与负担。

最后,需要设置切实有效的挂钩机制,实务中应用最广的是考核系数关联法,即将考核结果分值量化,低于一定分数,就扣减一定比例的政府付费。考核系数作为绩效激励应当适中合理设置。过大则不利于调动社会资本的积极性,过小则可能导致按效付费机制形同虚设。

②政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付,导致某一时期内财政支出压力激增的。即对合作期内的政府付费作安排时应当尽量维持政府均匀承担付费责任,但这里并非要求绝对的每个付费期政府应付费用金额完成相等。

③项目建设成本不参与绩效考核,或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%,固化政府支出责任的。PPP的交易实质是社会资本提供公共服务,政府方按效付费。而公共服务是建立在具有正常使用功能的基础资产之上的。对于社会资本投资形成的建设成本,要求融入公共服务一并与绩效考核挂钩,如此才能将建设工程质量、维持可用性以及持续性公共服务要求统一起来。

2.对于入库项目应当作退库处理的情形

(1)存在前述不得入库情形之“不适宜采用PPP模式实施的”情形。

(2)存在前述不得入库情形之“没有依法完成项目前期准备工作的”情形。

(3)未按规定开展“两个论证”。

①已进入采购阶段但未开展物有所值评价或财政承受能力论证的,即“先上车后买票”的情况。根据《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)、《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)^[3]等有关规范性文件,应由财政部门(PPP中心)对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证,通过验证的,由项目实施机构报本级政府审核,通过政府审核后方可确定PPP项目社会资本采购标的,方能编制针对性的完善的采购文件进行社会资本采购;未通过验证的,可在实施方案调整后重新验证;经重新验证仍不能通过的,不再采用PPP模式。

②虽已开展物有所值评价和财政承受能力论证,但评价方法和程序不符合规定的。

对于物有所值评价和财政承受能力论证,财政部颁布了《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号)和《PPP物有所值评价指引(试行)》(财金〔2015〕167号)^[4]。物有所值评价之目的在于确认采用PPP模式比政府传统投资模式^[5]实施基础设施及公共服务项目是否更有效率。物有所值由项目本级财政部门会同行业主管部门组织专家小组实施。实务中多是由主管部门委托第三方专业咨询机构编制文本进行评审论证,评审专家小组由不少于7名专家组成,至少包括工程技术、金融、项目管理、财政和法律专家各一名。

物有所值评价包括定性和定量两方面,定性评价指标包括全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等六项基本评价指标。定量评价是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下,通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值(PPP值)与公共部门比较值(PSC值)进行比较,判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本。通过物有所值定性分析的项目,可列入当地PPP项目目录,进行物有所值定量分析;未通过物有所值定性分析的,不宜采用PPP模式。

在通过物有所值定量分析后,财政部门对部分政府付费或政府补贴的项目,识别和测算单个项目的财政支出责任后,汇总年度全部已实施和拟实施的PPP项目,进行财政承受能力评估。财政承受能力评估包括财政支出能力评估以及行业和领域平衡性评估。根据当前规定,每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任,占一般公共预算支出比例应当不超过10%。这是我国目前对PPP项目支出所设定的上限,不得突破。

实践中,存在缺失必备的物有所值评价体系或财政承受能力论证有关基础数据失真,比如每年财政增长预测、年度折现率取值等,均没有统一的可靠的数据来源,这也使得财金〔2015〕21号文第16条规定的“当年运营补贴支出数额”的公式在实践中难以使用,当前有不少项目已将年度折现率与合理利润率合并考量。

(4)不宜继续采用PPP模式实施。

相对于前述不得入库情形里的“不宜采用PPP模式实施的”情形,本项负面清单是强调在入库时满足规范要求,而在入库以后发生的规定情形导致项目不宜继续按PPP模式实施的。具体包括:

①项目入库之日起一年内无任何实质性进展的。所谓实质性进展系指入库以后,应当依法开展的项目社会资本采购、工程投资建设等项目实质性进展事项,对于工期短或无建设内容的,还涉及运营进展。从程度上看,是限于在指定期限内“无任何实质性进展”。实务中有不少项目在发起时未冷静分析其必要性,是头脑发热、跟随潮流或者谋求补贴,就先入库再看情况执行,也有项目设置采购条件过高或未能选定合适的社会资本参与。但无论如何,对于已入库项目,其项下政府支出责任已经财政承受能力论证进入本区域PPP项目有关政府支出的指标范围。在全部PPP项目年度预算支出不得超过政府一般公共预算支出的10%比例的总上限下,如果推动不力,显然会造成指标浪费,无谓挤占其他PPP项目的启动或实施空间。

②尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限的。PPP项目财政承受能力论证要求的是本区域每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任,占一般公共预算支出比例应当不超过10%。由于本区域的PPP项目入库、退库和执行调整是动态的,入库前确定的某一时点的本区域全部PPP项目今后各年度政府支出责任只是暂时的,相应的,财政承受能力论证结论也不是绝对的。此情形下,如何在动态监控本区域全部PPP项目支出额度是个比较复杂的问题。根据本项负面清单要求,通过财政承受能力论证后入库,在入库到社会资本采购资格预审挂网之前这段时期内,如果结合当前全部已PPP项目实施情况,本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限的,该已入库项目也应停止。

③项目发起人或实施机构已书面确认不再采用PPP模式实施的。实务中有不少原在进行PPP识别论证时不够严谨客观,到项目入库执行以后,实际情况较之预期发生了很大变化,需要调整规划,如增减项目,或改变项目内容、建设地点等。如果相对于项目已批复的可行性研究报告,调整超过10%或对建设内容、建设地点发生重大变化的,需要重新走程序,原PPP社会资本采购相应的项目标的之基础也就发生了较大变化,基本需要重新进行社会资本采购,否则有规避招标投标程序之嫌疑。如此一来,不少项目在进入PPP执行环节后,由发起人或实施机构确认,不再按PPP模式实施。这类项目自然也应允许退出PPP项目库。

(5)不符合规范运作要求。

①未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的。

PPP模式的一个核心追求是发挥市场在基础设施和公共服务项目全生命周期内的资源配置作用,调动和发挥市场化主体在投融资、设计、建设、运营上的优势。其中第二个“P”即“Private”本意也是指市场化的私人资本。对于未实现市场化转型的地方政府融资平台公司,不在社会资本的应有之义中。

同时,推行PPP模式所要解决的问题本身就包括原来长期依赖地方融资平台公司进行基础设施和公用事业项目投资,累积了大量的地方债务风险难以化解。因此不宜再让其作为PPP项目中的社会资本。否则对于地方基础设施和公共事业投资建设又回到了过去依赖平台公司、累积地方债务的老路上了,这不是PPP的初衷。

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)和《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发〔2015〕42号)有关规定,判断平台公司是否已实现市场化转型,主要标准包括:是否已经建立现代企业制度、实现市场化运营,是否在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能,以及是否还在银监部门的平台公司名单中,等等。

②实质性按建设－移交(BT)方式实施的。

《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预〔2012〕463号)第2条“切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为”明确规定:除法律和国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目,确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)的,必须根据项目建设规划、偿债能力等,合理确定建设规模,落实分年资金偿还计划。

③采购文件中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的。

结合《政府采购法》、《招标投标法》以及关于保障中心企业、民营企业权益的规范性文件,实务中有以下情形会构成在社会资本采购时设置歧视性条款:

i.就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;

ii.设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

iii.以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;(www.daowen.com)

iv.对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;

v.限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;

vi.非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;

vii.在确定社会资本方资格时,不得设置超过项目实际需要的注册资本金、资产规模、银行存款证明或融资意向函等条件,不得设置与项目投融资、建设、运营无关的准入条件。

viii.将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素,也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求,对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。

ix.除合法合规的投标保证金外,不得以任何其他名义设置投标担保要求,比如要求投标人在投标之前先在本地平台公司银行账户汇入一定资金作为担保。

④未按合同约定落实项目债权融资的。

社会资本未能按约完成融资交割,会导致项目建设存在资金不足风险。尽管PPP合同对此约定了违约责任,但为了保障项目持续实施,按本项负面清单规定,项目因此将被清理出库。需要特别说明的是,这项主要针对的是因社会资本一方过错导致的无法按约落实项目融资的情形,考虑社会资本融资能力有限,不足以履行合同义务,进而导致项目无法持续实施。对于因政府方原因导致的,在不至于到不能纠正或无法补救的情况下,可以另行酌情考虑。

⑤未依法缴纳项目资本金

在法律规范层面上,对项目资本金的缴纳要求是在签署PPP合同时,一次全部认缴,在项目建设期内根据建设进度逐步实缴到位。PPP合同在此基础上还可以作进一步的约定安排。

⑥以债务性资金充当资本金

根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发〔1996〕35号)规定,项目资本金是项目总投资中,由投资者认缴的出资额,系投资人自有资金,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务。因此,PPP项目项下的资本金应由投资人以自有资金出资。在把握本项负面清单适用口径时,应执行穿透原则^[6]。根据《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)规定,国有金融企业向参与地方建设的国有企业(含地方政府融资平台公司)或PPP项目提供融资,应按照“穿透原则”加强资本金审查,确保融资主体的资本金来源合法合规,融资项目满足规定的资本金比例要求。若发现存在以“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金作为项目资本金的,国有金融企业不得向其提供融资。这一项规定与国发〔1996〕35号规定,即要求项目资本金是项目公司自有资金,来自股东的权益性出资。然而,对投资人即项目公司股东用于资本金出资的资金,也要求应当是其自有资金。这就是项目公司和其股东两层穿透,且在两个层面均不允许以债务性资金进行项目资本金出资。只是在实践中,由于项目公司一般为新成立的且是为项目专门成立的公司,其自有资金方便核查;而对于股东层面的自有资金的核查难以实现,因为股东成立较早、投融资项目多,所累积的资金难以区分是自有资金还是债务融资金。

⑦社会资本中选后由第三方代持股权的

首先,项目经合法采购程序选定社会资本以后,中选社会资本应当按招标投标文件和PPP合同自行履行项目投融资义务,不得自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务。实务中,因社会资本出表要求,为达到项目公司债务不与母公司合并之效果,有部分社会资本在成交中选以后以股权融资方式,将基金或其关联企业作为名义股东承担项目公司股权出资义务,而后者不在中选社会资本范围。这明显构成规避社会资本公开采购的违法行为,应予整改纠正。其次,本项负面清单明确的是由“第三方”即中选社会资本之外的其他法律主体代持股的行为。那么,如果是中选社会资本联合体成员,只承揽项目施工或设计任务,不承担投融资责任的,在实质上也构成内部代持股权的行为,此种行为背离了社会资本投资人应承担项目投融资责任的本义,变相规避社会资本采购,也应引起高度注意和防范。

(6)政府违法违规为项目举债担保。

PPP模式下,政府不承担项目融资风险,也不能为项目融资提供任何形式的担保,这是PPP模式能否有效化解地方债的关键所在,因此严禁政府方违法违规为PPP项目举债担保。在表现形式上包括以下四项:

①由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的。②政府向社会资本承诺固定收益回报的。

③政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的。

④存在其他违法违规举债担保行为的。

(7)未按规定进行项目信息公开。

就PPP项目信息公开与披露,财政部专门制定了《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》(财金〔2017〕1号)。项目实施过程中需要按该规定及时公开项目信息,一方面不能不当公开,如违反国家有关法律法规,所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权,可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人或其他组织合法权益的;另一方面也不能不完整公开或公开不及时,如不能未准确完整填写项目信息,入库之日起一年内未更新任何信息,或未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息。

(四)财金〔2018〕23号规定不得对PPP项目提供融资的三种情形

《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)规定,国有金融企业应以PPP项目规范运作为融资前提条件,对于存在下列任一不规范情形的PPP项目,不得提供融资:

(1)对于未依法落实项目资本金来源的。一是在融资之前需要先落实资本金来源,二是经穿透审查,相应资本金为投资人自有资金,不是债务性资金。

(2)未按规定开展物有所值评价、财政承受能力论证的。

(3)物有所值评价、财政承受能力论证等相关信息没有充分披露的。对于需要充分披露的项目信息的口径具体执行《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》(财金〔2017〕1号)有关规定。

(五)财金〔2018〕54号文规定的“十二项不得”

根据《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)规定,从示范项目管理中总结出适用于规范PPP项目的十二项不得,具体如下:

(1)不得在本区域PPP项目支出已突破一般公共预算支出10%的情况下再新上PPP项目。

(2)不得出现先实施PPP项目采购或执行、后进行PPP论证评估,即“先上车、后补票”的情况,不得在PPP项目物有所值评价和财政承受能力论证程序中有专家意见缺失或造假、测算依据不统一、数据口径不一致、仅测算单个项目支出责任等现象。

(3)不得设置明显不合理的准入门槛或所有制歧视条款。

(4)不得未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股份。

(5)国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同。代表政府方签署PPP项目合同是政府本身或经政府授权的实施机构,以便于落实政府方的监管和授予特许经营权以及政府付费有关安排。如果由国有企业或地方政府融资平台公司代政府签约,一是违反行政授权有关规范,PPP模式下政府公权力不能授权企业执行;二是这与政企分开之理念完全背道而驰。需要特别提示的是,此处限制不仅是地方政府融资平台公司,还包括一切国有企业。

(6)地方政府融资平台公司不得作为社会资本方。

(7)PPP合同中不得约定由政府方或其指定主体回购社会资本投资本金。

(8)不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任。这一负面清单要求对应实务中的表现形式多种多样,比如由地方政府平台公司或政府指定主体向项目提供融资支持或承担项目建设施工、运营任务;再如在项目合作期限内无正当理由,增加政府出资代表的股权比例及相应的投融资责任,还有在项目公司实际经营管理过程中,转而由政府出资代表一方实际控制。

(9)不得向社会资本承诺最低投资回报或提供收益差额补足。

(10)不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担。此处的“返包行为”至少包括将项目运营交由政府方出资代表及其指定主体直接实施和将项目运营单位交由政府方出资代表采购招选。

(11)不得以债务性资金充当项目资本金。

(12)政府不得为社会资本或项目公司融资提供任何形式的担保。根据《担保法》第八条和第九条规定,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条进一步规定,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。在对本项负面清单理解和适用过程中,尤其应注意不得以“任何形式”提供担保的要求。具体可以分解如下:

首先是担保人角度,政府不能直接作为担保人,政府所属的融资平台以及学校、医院等公益性单位也不得作为担保人。实务中,存在学校和医院PPP项目,学校和医院也是PPP交易当事人之一,也不能为社会资本提供担保。

其次是被担保人角度,不仅包括社会资本投资人,还包括项目公司。即便是有政府出资代表出资参股的公司也不能成为政府一方的担保对象,实务中有要求政府出资代表按其对项目公司出资参股的比例承担项目融资担保责任的,构成违规。

最后是担保方式层面,包括但不限于出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议或以政府一方的财政收入、国有资产为社会资本和项目公司融资进行抵押或质押或作出按既定价格回购、固定回报以及承担偿还责任的相关承诺以及其他违法违规担保承诺行为。

(六)财金〔2019〕10号文规定的“十一项不得”

《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)在总结过去PPP项目经验和PPP项目近期不合规运作表现上,要求各级财政部门要将规范运作放在首位,严格按照要求实施规范的PPP项目,并申明以下十一项不得出现的行为:

(1)存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。

(2)通过签订阴阳合同,或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式,由政府实际兜底项目投资建设运营风险的。

(3)本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的。关于地方融资平台公司参股的国有企业能否作为社会资本参与PPP项目,在适用规范时,应注意违规情形限于同时满足以下条件:

①股东中有本级政府地方融资平台公司。

②上述地方融资平台公司能够对该国有企业的经营活动构成实质性影响。常见的如通过公司章程或其他公司规程制度掌握公司主要管理人员任命权、重大经营事项决策管理权等。

③上述国有企业参与投资的是本级政府的PPP项目。

(4)社会资本方实际只承担项目建设、不承担项目运营责任,或政府支出事项与项目产出绩效脱钩的。本项有关要求和实务具体表现在本书其他章节已多有描述,此不赘述。

(5)未经法定公开程序选择社会资本方的。此处的法定公开程序系指《政府采购法》、《招标投标法》和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)等规范性文件规定的PPP项目社会资本采购程序。需要特别指出的,社会资本采购应以公开招标程序为原则,如果适用竞争性谈判、单一来源采购等非招标方式,需要确认具体项目满足适用相应采购方式的条件,同时依法经有权部门批准确认。

(6)未按规定通过物有所值评价、财政承受能力论证或规避财政承受能力10%红线,自行以PPP名义实施的。

(7)以债务性资金充当项目资本金,虚假出资或出资不实的。对于以实物资产出资的,必须经有资质的评估机构评估后作价出资并完成有关资产的过户登记手续,未经评估或未完成产权过户至项目公司有关登记的,构成虚假出资或出资不实。

(8)未按规定及时充分披露项目信息或披露虚假项目信息,严重影响行使公众知情权和社会监督权的。

(9)财政支出责任占比超过5%的地区,不得新上完全依赖政府付费的纯公益性PPP项目,污水、垃圾处理类PPP项目在实质上属于经营性项目,不按纯公益性项目列入本项不得新上项目的范围之内。

(10)财政支出责任占比超过5%的地区,新上项目中使用者付费的比例不得低于项目全生命周期成本的10%。本项负面清单在适用时应注意:

①限于财政支出责任占比已超过5%的地区,不是所有地区新上的采取PPP模式的项目。

②项目经营性收入占比的计算为项目使用者付费收入占项目全生命周期成本,含建设和运营期成本,具体依据实施方案数值确认。

③严禁通过将政府付费项目与无实质关联的使用者付费项目打捆,或者增加少量使用者付费内容等方式,虚增使用者付费收入额度,规避本项要求。一般而言,PPP项目中使用者付费对应的经营性事项可以是项目本身特许经营权,比如收费公路项目;也可以是配套经营性资源,比如道路项目中的广告经营权收入、景区里的停车场收入等。但把项目规划范围外且与项目无实质性关联的经营性事项与项目捆绑,则是不计入项目使用者付费占比计算范围的。

(11)新签约项目不得从政府性基金预算和国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。由此,对于2019年3月7日后新签署PPP合同的项目,运营补贴支出不得再与包括土地出让收支预算在内的政府性基金预算和国有资本经营预算对接。

【注释】

[1]截至2015年底,国家发改委公布PPP项目2522个,计划总投资约4.24万亿元。而根据财政部统计口径,截至2016年1月31日,按照《关于规范政府和社会资本合作综合信息平台运行的通知》(财金〔2015〕166号)要求,经各省级财政部门对全国上报的9283个项目进行审核,6997个纳入财政部PPP综合信息平台项目库,总投资需求81322亿元。财政部PPP项目库到2017年9月才划分储备库和管理库。

[2]比如财政部颁布的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)与国家发改委的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号),财政部颁布的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)附《PPP项目合同指南(试行)》与国家发改委颁布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)附件2:《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》,财政部颁布的《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)与国家发改委颁布的《传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目库管理办法(试行)》,财政部会同证监会、中国人民银行颁布的《关于规范开展政府和社会资本合作项目资产证券化有关事宜的通知》(财金〔2017〕55号)与国家发改委会同证监会颁布的《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》(发改投资〔2016〕2698号)等。

[3]财金〔2014〕113号于2014年11月29日起实施,有效期为3年,2017年11月28日有效期届满,但至今未有新的规范性文件出台。

[4]财金〔2015〕167号文自2015年12月18日实施,有效期2年,在2017年12月17日有效期届满后至今尚未出台新的物有所值评价指引规范性文件。

[5]政府传统投资模式是指政府及其所属机构直接负责项目设计、投融资、建设和运营维护等工作(含委托他人执行其中部分工作),并承担项目主要风险,一般不奉行全生命周期管理理念的采购模式。

[6]财政部金融司司长、PPP工作领导小组办公室主任王毅于2017年11月1日在第三届PPP论坛上讲话指出,要坚持“穿透管理、公开透明”的原则。任何投资项目、任何金融活动,自己要投入一定的自有资金,再进行适度的融资,这是必须守住的底线。不能让政府的各种公共性基金作为资本金,更不要让社会资本用借款作为资本金,然后再用银行资金做运营。