近5年来,PPP模式经历了由培育推广、爆发再到规范清理的发展周期,其间穿插着的PPP规范立法也层出不穷。在当前强调PPP持续合规管理的背景下,厘清我国PPP规范立法之逻辑脉络,对于我们全面理解PPP规范,并由此深入了解PPP模式在中国的实践特点和深刻把握我国PPP规范运作的核心原则,具有重要意义。

(一)我国PPP合规运作立法的历史沿革

自2013年起,针对PPP模式的立法一直在持续,相关规范性文件呈现出较为清晰的历史沿革脉络,笔者依据相关内容大概梳理如下:

(1)前PPP时期,随着《关于加强土地储备与融资管理的通知》(国土资发〔2012〕162号)、《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号)、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)等大量关于地方债管控、土地资金使用以及税收管理权限、强化预算管控的规范性文件的出台,过去实施的会导致增加政府负担的平台公司融资、BT、不规范招商引资以及地方政府税收优惠承诺被限制,提出疏堵结合,修明渠、堵暗道,推广使用政府与社会资本合作模式即PPP模式,鼓励社会资本通过特许经营等方式,参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。

(2)2014年至2015年,主要是为PPP模式建章立制和培育推广时期。代表性立法成果如《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号)、《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)和《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)等。这段时期树立了向社会资本开放基础设施和公用事业领域的PPP理念,厘清了PPP模式下政府实施机构、社会资本以及项目公司各主要参与主体的资格和权利、义务和责任,制定了PPP模式涉及识别、准备、采购、执行、移交五大环节和项目发起、筛选等十九个小步骤的全流程操作指南,编制了物有所值评价和财政承受能力论证指引,编制了PPP通用合同指南。住建部、交通部、文旅部、环保部等多个职能部门在各自主管行业领域推广实施PPP模式。

(3)2016年至2017年,随着PPP项目的迅猛增长,产生了大量违规操作乱象,PPP模式在推广方向上出现了偏差,过于注重新增项目,社会资本推崇央企,地方政府借PPP名义违规融资。此时期的立法主要围绕着完善PPP模式精细化管理规范、推动示范项目建设、存量项目PPP改造、鼓励民间资本参与、项目信息披露、区别PPP项目与违规融资、PPP项目管理库入库项目核查出库、PPP项目再融资等方面展开,PPP模式推行进入规范期。

(4)2018年至今,PPP模式推行渐趋理性,新增项目减少,PPP项目管理上一方面进行核查清淤,即将不适宜按PPP模式实施的项目转变合作模式、提前终止PPP合同;另一方面注重优质PPP项目的运营、绩效考核和再融资等安排。相关规范性文件围绕进一步规范PPP项目实施、列举PPP项目负面清单、强调执行PPP投资建设程序规范而展开,同时也关注社会资本准入、项目产出绩效考核和项目再融资。

总而言之,在上述五年里,PPP管理库入库项目总投资额快速增长,2017年末已达10万亿元^[1],2019年5月末增加至13.6万亿元,PPP模式在规范管理上经历了理念培育、鼓励推广、规范管控,相应项目推行也由萌芽、高潮到目前的理性推广期,这是一个较为完整的规范发展周期。

面对PPP乱象丛生,PPP规范又政出多门且繁杂不一的局面,不少人呼吁尽快从国务院、甚至人大立法层面出台统一明确的PPP规范。2017年国务院也确实将之列入国务院2017年立法工作计划。当年7月,国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》及其说明向社会公布,征求各界意见。2018年,该条例后再次列入国务院立法工作计划,至今尚未出台正式文件。

(二)我国PPP合规运作立法的总体特点

从上述规范性文件的出台和发展脉络中,笔者归纳PPP有关规范立法存在以下总体特点:

一是财政部与国家发改委两个部门对PPP模式规范管理职责有重复之处。

尽管在两部门立法上是分别针对公共服务和传统基础设施领域,但财政部规范中的公共服务包括能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等15类领域的由财政支持领域,国家发改委规范中的传统基础设施包括:能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等7大领域。从我国PPP实践上看,公共服务领域与传统基础设施并没有明确的划分界线,财政部门和发改部门均是PPP项目的主管部门。从行业领域看,国家发改委立法中的7大传统基础设施领域又均在财政部立法中的公共服务领域中。(www.daowen.com)

在此基础上,财政部与国家发改委又分别建立PPP项目库,分别出台了PPP通用合同指南,分别就PPP模式实施基本规则和程序制定了操作指南和工作导则,分别就PPP资产证券化出台了规范意见。^[2]

两个部门立法对适格项目实施机构以及社会资本的范围界定不完全一致,财政部界定项目实施机构包括政府或其指定的有关职能部门或事业单位,而国家发改委对项目实施机构的范围界定为“相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构”。两个部门立法对PPP社会资本采购的规定甚至存在相互抵牾之处:财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)规定,对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,根据《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。结合政府采购法以及财政部出台的PPP采购管理规则规定,PPP社会资本采购包括招标投标、竞争性磋商、竞争性谈判等方式,其中竞争性磋商、竞争性谈判是政府采购行为独有的方式,不属于招标投标方式。而《招标投标法实施条例》第九条规定相应不再招标的情形是指“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”,明确限于通过“招标方式”采购的社会资本才适用《招标投标法实施条例》第九条规定不再进行二次招标。国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)又再次强调,PPP社会资本采购包括公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式,拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的,必须按照《招标投标法》的规定,通过招标方式选择社会资本方。实务中,不少项目是通过竞争性磋商方式选择的社会资本,这种情况下,涉及施工建设的,能否依据《招标投标法实施条例》第9条免于二次招标,按财政部和国家发改委规定得出的是完全两个不同的结论。

二是PPP规范在效力位阶上基本未上升到法律、行政立法层面,甚至与上位法存在冲突。

PPP规范多数为财政部、国家发改委及其与其他中央部门联合颁布的规范性文件。即便是作为基础性规范的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》也仅是经国务院同意和由国务院办公厅转发方式颁布。截至目前,全国人大以及国务院尚未出台PPP专门的法律和行政法规。

同时,部分规范性文件与上位法和之前颁布的规范性文件存在冲突,如前述关于PPP社会资本采购可免于二次招标的规定与作为行政法规的《招标投标法实施条例》规定存在冲突。

三是前后规范变更较快,在执行适用时甚至溯及既往。

比如关于政府性基金预算能否对接PPP项目的问题。《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号)规定,PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地出让收入挂钩。PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地出让收入挂钩。而为鼓励地方积极盘活存量资源、资产等吸引社会资本参与,财政部于2017年7月7日以财金函〔2017〕85号答复称,10%“上限”控制的仅是需要从一般公共预算中安排的支出责任,并不包括政府从其他基金预算或以土地、无形资产等投入的部分。部分项目根据此答复,将地方政府土地基金预算作为PPP项目政府付费资金来源之一,以此解决一般公共预算对PPP项目政府支出指标不足的难题。再后来为防止滥用政府性基金预算、一女多嫁,2019年3月颁布实施的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)规定,新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。

再如项目建设成本与绩效考核挂钩问题,之前没有明确要求,后于2017年颁布的《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)明确规定,项目建设成本不参与绩效考核,或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%,固化政府支出责任的,不得入库。再后来于2019年颁布的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)规定,要求建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制。在具体执行贯彻过程中,不少地方将上述规定实施前已签约的项目提出来,责令按新规要求整改。

上述规范调整是针对PPP推行过快过滥之时弊,但从立法和PPP项目实施角度看,一方面维持PPP可持续实施需要增加规范政策的稳定性,以增强项目参与方对项目实施前景的预期,另一方面在执行规定过程中,应坚持法不溯及既往的原则,对原来没有明确规定的事项预留一定空间。

四是PPP运作相关配套性规定尚待作出适应性修订。

PPP模式的推行对于过去政府投资项目、固定资产投资和建设管理以及基础设施与公共事业项目运营管理、招标和政府采购、争议解决等相关既有规则的突破,其顺利实施还需要就这些规则作适应PPP模式的修订。比如PPP模式下,需要明确相关立项、项目采购程序是按政府投资项目还是企业投资项目有关规定或新的规则实施,再如针对综合性开发PPP项目的可行性研究报告无法按原来单体项目的可行性研究报告要求的深度和程序出具,需要制定更为灵活的规则。在现有《仲裁法》《行政诉讼法》和《民事诉讼法》下,PPP合同争议需要区分行政争议还是民事争议,以便适用不同的争议解决程序,如果区分不清,相关争议就会陷入性质上的学术法理辩论而影响解决效率,需要就PPP合同争议解决程序作出进一步的明确规定。同时,还需要针对PPP项目资产权属归政府、特许经营权归企业的特点,修订完善或制定项目建设工程管理、土地和规划管理等规则。

PPP项目复杂,涉及专业广、周期长,属于典型的“一管就死、一放就乱”的事项,必须保留一定的包容度、灵活度和调整空间。这也是为什么从国内外PPP规范立法实践来看,没有多少国家和地区针对PPP全流程实践制订出可以“一劳永逸”的统一的详尽的立法。笔者认为,中国的PPP实践带有浓厚的区域特色,相关经验模式尚待改进之中,诸多实践问题还在探讨最为合理的解决方案,相关配套规定也未完成适应性修改,中国PPP实践目前尚未成熟到可以提炼出详尽的规则普遍推广。这一时期的立法规范重点,笔者认为有二:一是结合PPP实践经验,梳理过去已颁布的规范性文件,使之相互一致、呈体系化,便于统一指导实践;二是可以进一步总结实践经验教训,制定指导性意见或指引指南,引导PPP项目规范运作。