PPP模式本质上是一种针对基础设施和公共服务项目供给的创新的制度安排,即对于基础设施和公共服务而言,相较于过去由政府或政府平台公司直接投资和垄断运营的传统模式,转为由政府和引入的社会资本在特定规则下协同合作,由政府将基础设施和公共服务有关投资建设运营等项目全生命周期事项整体外包给社会资本,明确产出标准,通过绩效激励机制实现社会资本合理回报。PPP模式只有在一定的边界、规则、程序中进行,才能与变相违规融资的非PPP模式区别开,才能保障在公共产品提供上实现兼顾公平与效率之目标。因此,PPP规则制度无疑是实现PPP模式良好理念、解决假伪PPP或传统政府直接投资之问题弊端以及真正通过PPP模式实现公共服务供给侧改革和化解并优化政府债务的基础保障。合规性风险的核心在于PPP在运作实施过程中,没有遵守PPP模式既有适用的规范性文件的规定,背离国家推行PPP模式、革新传统政府投资模式之弊端的诉求和理念。从表现形式上,可归纳为以下五个层面:

一是未遵守PPP专项规范性文件,包括违反国务院、财政部、国家发改委、住建环保、人民银行以及所属地方政府及有关主管职能部门针对PPP模式颁布的专项规范性文件禁止性规定。如《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)等。

二是未遵守PPP运作有关的一般性规范性文件,如合同、预算税收、担保、公司及合伙企业组织、土地和规划管理、建设工程管理、特许经营、招标采购、行政许可、证券基金、固定资产投资、国有资产管理、地方债管控以及诉讼仲裁等有关法律、行政法规、规章以及其他规范性文件。这部分规范性文件涉及面广,多数在PPP推行之前已经颁布实施,且效力层级多数高于PPP专门的规范性文件。从目前来看,由于有关项目参与主体法律意识不强且中介机构中专业律师事务所的缺失或未被足够重视,导致项目在包装运作时常常忽略这一类规范文件,这也是PPP项目运作发生合规性风险的重点区域。

三是未遵守PPP项目所属行业规范及政策文件。对于部分专业性较强的公共服务项目,如基础教育学校、公立医院PPP项目,被以基础设施PPP实施方案以及合同模版生搬硬套,结果导致项目涉及违法违规操作而被叫停,其重要原因是对PPP项目所属教育、医疗行业规范没有研究透彻。如对于医院PPP项目,要想将项目公司与医院之间的交易、尤其是供应链运营或非核心医疗部分回报补偿机制设计好并得到有效执行,需要熟悉基本的《医疗机构管理条例》、《医院财务制度》(财社〔2010〕306号)、《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》(国办发〔2015〕7号)、《卫生部关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知》(卫规财发〔2007〕208号)、《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》(国办发〔2010〕58号)以及关于医院治理结构、医院会计、医疗机构评审有关规范和政策。再如,对于基础教育项目,要想设计好项目配套经营性项目,需要了解《国家发展改革委教育部关于规范中小学服务性收费和代收费管理有关问题的通知》(发改价格〔2010〕1619号)以及所属省、市相关管理规定,了解学校教学楼、行政楼、文体场馆设施、学生宿舍、学生食堂、教师周转宿舍、公租房、停车场等资产运营管理制度。当然,还有公路项目管理、综合管廊管理、污水处理项目管理、片区开发等诸多细分行业管理规范,都需要在包装PPP项目前作充分的了解和掌握。

四是未遵守PPP合同约定的权利义务。PPP合作中除特许经营和政府监管内容外,基本为民商事交易关系,由各方当事人自主协商、达成合意以后签署合同,订明投资、建设、运营、绩效考核、按效付费和移交、提前终止等有关事项安排和各方权利、义务以及责任。PPP合同呈体系化、内容繁杂、周期长。在民法自治理论下,这些合同条款已经签署生效,即对各方当事人产生法律约束力,即各方当事人通过合同在前述法律规范之外,又针对项目具体情况和特点构建起了一整套、全流程的规则体系。如一方违反合同约定,则面临承担违约责任、赔偿责任等法律后果。PPP模式适用范围广、各项目特色不一,无法通过简单的、统一的抽象立法指导项目具体实施、尤其是各种细节问题,必须把PPP合同视为PPP项目最重要且核心的规则之一。这里不仅是强调社会资本方信守合同,也强调政府方践诺守信,如李克强总理在2017年3月5所作政府工作报告时所提出的要求:“深化政府和社会资本合作,完善相关价格、税费等优惠政策,政府要带头讲诚信,决不能随意改变约定,决不能‘新官不理旧账’。”

五是PPP项目适用法律政策变化和项目规划、合同调整。多数PPP项目合作期限长达10年至30年,不仅跨项目基础资产养护期、部分资产使用寿命,还跨了政府领导班子任期和法律政策立法和调整周期。该合作期限内,可能存在项目规划调整、产出标准调整、合作期限延长、财政预算和支出政策调整以及PPP合同再谈判磋商与签署补充协议等变数。政策调整如《湖北省乡镇生活污水工作指南》(鄂建文〔2017〕21号)要求全省乡镇生活污水处理厂出水排放执行《城镇污水处理厂污染物排放标准》(GB18918－2001)一级A标准,而此前执行的标准为一级B标准,《收费公路管理条例(修订草案)》要求新建一、二级公路和独立桥梁、隧道不得收费等。合同调整则如材料调差、污水处理费调价等。(www.daowen.com)

相对于前述静态的合规性风险,这类风险是动态的,是基于客观的、不可预见的情况而产生的风险。这也是PPP项目因周期长所特有的一种合规性风险,对PPP项目持续实施具有重要意义,需要重视预防。

这类风险的内容又可分为两个层面,一是政府方因政府换届、部门调整或负责人变更,颁布了影响PPP项目实施的政策或对PPP合同主张修改、解除等,二是因本级政府无法控制和预见的法律、行政法规修改、政策调整所导致的PPP合同无法继续履行、需要变更修改的情况。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第34条和第36条有关规定,实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务,为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持,提高公共服务水平。行政区划调整,政府换届、部门调整和负责人变更,不得影响特许经营协议履行。因法律、行政法规修改,或者政策调整损害特许经营者预期利益,或者根据公共利益需要,要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的,应当给予特许经营者相应补偿。2016年11月4日公布的《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“七、完善政府守信践诺机制”也指出,一方面大力推进法治政府和政务诚信建设,地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺,认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同,不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约,因违约毁约侵犯合法权益的,要承担法律和经济责任。另一方面,因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的,要严格依照法定权限和程序进行,并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形,进一步完善赔偿、投诉和救济机制,疏通投诉和救济渠道。

从上述PPP运作实施当中的合规性风险各层面看,对PPP合规运作的各项具体要求纷繁复杂,涉及全流程各个环节,还来自政府以及政府有关诸多职能部门。再加之近些年来也出现了关于PPP规范性文件立法及执法口径不一的情况,不少地方已因此将PPP模式视为风险重灾区,将推行PPP项目视为畏途。笔者认为,PPP合规性风险的主要来源为PPP项目涉及的规范性要求专业面广且深、呈体系化,部分要求是在实践中不断探索试错过程中再一一总结归纳出来,之前透明度不够,不少地方参与主体对PPP理念、运作规范要求的了解和接受还需要一个过程。

然而,我国遍及全国的PPP实践至今已有5年,各地方对于PPP运作已经积累了一定的经验,对规范PPP模式的认知也在不断深化成熟,中国PPP实践已初步成型。相应地,项目运作实施的合规性标准体系也基本明确建立起来,需要各类实务人员和专业人士加紧总结归纳,形成成文的体系化成果并进一步贯彻适用,提高我国PPP运作规范性和效率。

总而言之,PPP合规性风险应当被视为PPP项目最基础的风险,也是首要风险,无论对于政府方,还是社会资本方,一切项目实施目的的实现首先应当建立项目合规运作基础之上。在基础设施和公共服务上贪多求快,而未对项目合规性风险充分研究,甚至罔顾合规性风险的思想,应当摒弃。合同合规运作符合政府与社会资本各方的最大共同利益,只有实现合规运作,项目才能顺利和可持续实施,各方诉求也只有在一定规则之下才能得到保障。