区分“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”是英美侵权法因果关系的基本分析模式。具体而言,在认定侵权行为法上的因果关系时,首先必须判断加害行为与损害结果之间是否存在事实上的因果关系,如果答案是否定的,则不成立侵权损害赔偿责任;若答案是肯定的,则进一步考察二者之间是否具有法律上的因果关系,只有加害行为成为损害法律上的原因时,加害人才对该损害承担赔偿责任。
在医疗纠纷的处理中,各种类型的鉴定(也可以称作司法鉴定,包括医疗事故技术鉴定和医疗损害过错司法鉴定),其目的都是去探求事实上的因果关系,而法院的判决则重点解决法律上的因果关系问题。但是,事实因果关系与法律因果关系又有着密切的联系,侵权责任的发生需要以存在事实层面上的因果关系为前提。因此,在司法实践中,法官常常以医疗损害鉴定作为认定事实因果关系的依据,从这一角度讲,医疗损害鉴定具有准司法的性质,鉴定人员拥有部分法官的职能。而正是这样的原因使得医疗损害鉴定成为风口浪尖上的工作,使得鉴定人员成为刀尖上的舞者,备受争议、屡受煎熬。
如前所述,在医疗损害纠纷的处理中,因果关系的分析常常需要分两步进行:第一步,探求事实因果关系,这一部分是需要司法鉴定加以佐证的;第二步,法律上因果关系的认定,这一部分与司法鉴定无关,两者并不相同。例如:在司法实践中,有鉴定意见认为某医疗过错在患者损害后果中占轻微责任,但法院依据知情同意权、举证责任等内容,判决医方承担90%的责任。应该说,在法律上认定的医方过错对患方不良后果所构成的原因,在司法鉴定中,从专业技术的角度讲,却未必成其为原因。
就事实上因果关系的有无,首先需要确定事实上原因的存在与否,一般要依据获得之证据加以诠释,在评判者(无论是鉴定人还是法官)就证据所显示的事实加以认识的过程中,都无法免除评判者个人知识能力的影响。而这种知识能力与其个人过去的经验、知识水平、技术能力密切相关。在判断过程中,每个人所作出的判断已经并非“事实”判断,而具有“评价”的意味。这是医疗损害司法鉴定或判决常常引发争议的原因之一。鉴于这种原因,应设定从事医疗损害鉴定人员的门槛(如具有高级司法鉴定人职称者),使得鉴定人员的业务判断能力(包括经验、知识水平、技术能力等)处于较高的层次,以减少个人技术能力因素对鉴定结果的影响。(www.daowen.com)
另外,在鉴定时,应该避免目的性判断。此点在医疗损害司法鉴定中,表现得尤为突出。比如说:目前整个社会都在认同一个事实:患方是弱者、是弱势群体,是需要保护的,因此,作为鉴定人,常常“希望”鉴定意见有利于患方,这对处理案件有利,也是大多数法官所希冀的,因为法官的职责之一是定分止争。同时,患方是个人,利益明确;医方是团体,财力相对充裕;鉴定机构和鉴定人员是第三方,出具的鉴定意见除追求事实之外,还要保证当事人“不闹”,而“不闹”的最好方式是“倾向(或偏袒)”。同时,有研究表明,80%的医疗问题是难以区分对与错的,这样的结果无疑会造成鉴定“倾向”于患方,鉴定对医疗行为评判得偏于严格,长此以往,将不利于整个医学的进步与发展,也不利于维护司法鉴定的权威与尊严。
当然,在鉴定中,事实上的因果关系链绵延不绝,如何判断?如何取舍?何者为轻?何者为重?达到什么样的幅度和程度才是合理的?常常困扰着鉴定人员。因果关系问题是一个哲学问题,即便在哲学界也未能很好地解决,因此,在技术鉴定领域要彻底解决这个问题是不现实的。同时,事实因果关系的确定除了受鉴定人知识技能、成本等方面的约束,还受条件的制约。比如:某死亡案件,死后未经尸检,但需要判断医疗过错与死亡后果的因果关系,确切地说,没有尸检,难以获悉真正的死因。鉴定人员仅能够通过病历资料的信息来推测死亡原因,这种推测常常是一种事后依经验法则而进行的推断,这里边包含鉴定人知识、技能、经验的因素,不同层次的鉴定人对同一事实会有共性的理解,也会有认识上的差异。应该说,事实因果关系是对技术鉴定的核心要求,也是技术鉴定的核心竞争力所在。
现实中,有时难以达到确定或否定“事实上因果联结”的目的,仅能得出倾向性意见。科学不讲完整的故事,鉴定人对于不能明确的部分以及内容,须学习法律上因果关系价值判断的规则,对待科学持有科学的态度,正确认识鉴定意见作为证据的特征,使得鉴定存有合理的弹性和缓和的余地,将过错推定/认定的“职权”交还给事实认定的守门人(法官)来决断。
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