学者从立法方面观察，研究了我国知情同意权是否属于鉴定的范畴的问题^[24]，长期以来并不明确。早在1987年《医疗事故处理办法》第2条“……因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”关于医疗事故的定义中，鉴定似乎不涉及违反告知义务的问题。到《医疗事故处理条例》时代，亦未明确知情同意是否属于鉴定的事项。司法鉴定领域在2000年前后开始开展医疗损害鉴定的工作，2005年《决定》实施后，第1条中就规定：司法鉴定是对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，在实务的层面上，鉴定机构在进行医疗纠纷鉴定时，对“告知”问题是给予鉴定的。2009年《侵权责任法》出台后，患者知情同意权成为患者的基本权利，有关纠纷的鉴定工作由社会性鉴定机构广泛开展。2017年《医疗损害司法解释》出台后，首次明确规定可鉴定的事项包括医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务，提示知情同意纠纷属于技术鉴定的范畴。^[25]

理论上，法官行使裁判权，除非必要不应依赖专家意见。因医疗损害案件的专业性，要求专家帮助法官作出某些专业判断，若完全依赖鉴定意见裁判案件，则难以摆脱专家判决的质疑。理论上，知情同意权纠纷案件涉及的专业知识相对较少，同时，它属于法律问题，为法官自行裁决奠定了基础。在这方面，德国法的观点是：知情同意属于违法的阻却事由，一旦侵犯患者知情同意权的事实被确认，医师的行为视为过错行为，承担全部的不利后果。按照上述理论，法官可不依赖医学专家对医疗损害案件作出裁决。现实中，关于知情同意权问题，中国的法官常常从鉴定的角度，给违反知情同意权一个参与度，作出一个让医患双方均可接受的判决结果。

审查是否是专门性问题，即是否属于鉴定问题，笔者建议，有如下考量：

①鉴定的对象是事实问题而不是法律问题；

②鉴定的问题是医学问题；(www.daowen.com)

③该专门性问题需通过鉴定才能查清，其他方式不能解决。

从对实际鉴定中的观察来看，医疗过失主要表现为两种情形：①不履行告知义务；②告知不充分。以第二种最为多见。

按照前面的判断标准，“医师未履行告知义务”是法官能够自行判断的一般性问题，不属于专门性问题的范畴。而“对于告知是否充分，或者不实的告知”，涉及具体诊疗行为，可能造成风险和替代性医疗方案，是典型的医学问题和事实问题，应属鉴定事项。