法官依法而有权威,鉴定人则因具备专门知识而有权威。[7]遵循“专业判断”的原则是医疗损害鉴定需遵循的最基本原则。对医疗行为得与失的判断,要充分尊重医学科学自身的规律与特征,应主要进行医学上的专业判断,避免过多地应用法学原理作法律判断,避免考虑社会影响、媒体导向等因素,秉持客观中立的立场。
我国司法鉴定人的地位、属性基本与大陆法系的鉴定人相接近,身份上是法官事实审的科学助手。在大陆法系[8]国家,鉴定人的职责范围只包含对案件的要件事实进行判断与鉴定。鉴定程序中主观归责性要件属于法律上的判断,鉴定人无权进行认定,否则鉴定人就侵犯了法官的法律适用权,超越了鉴定人的职责。
医学是一门高度专业化的学科,且现代医疗技术正日趋高度专门化。因此,在现实中对各项不同的医疗技术很难找到一个统一适用的判断标准。
在实践中需要注意的是,对于非专科医生在特定情形下从事了某项专科领域的诊疗时,将如何认定其是否存在医疗过失的问题。对此,一般认为因职业的特殊性,医生通常应在专门的科室从事治疗,对其专攻领域之外的医疗技术了解不深,故技术水平无法与专科医生相比。严格来说,医生不应从事专门领域之外的诊疗活动。特殊情况下,医生从事了专门领域之外的诊疗活动,应结合该医生的具体情况加以认定,若情形合理,法律不宜要求其应达到的注意程度等同于该领域的专门医生的程度。
在我国,医疗损害鉴定常常出现“司法鉴定意见”与“法庭审判”的边界之争,即司法鉴定人越权探究法律问题,表现为:从法理上认定行为人存在过错,如认定“某医务人员不具有某类行医资格,故其医疗行为存在过错,并与患者的不良后果存在直接因果关系”。此种情况下,鉴定人越权行使了法官的权力,使医疗损害鉴定失去了其对专门性问题进行专业判断的意义。(www.daowen.com)
“鉴定”存在的价值在于帮助法官进行事实认定。在普通法国家,法官在排除专家证人意见时,使用最多的规则之一就是“普通知识规则”。“如果一个专家的意见能够给法官或陪审团提供其知识或经验范围以外的科学知识的话,那么这种意见就具有可采性。如果法官或陪审团在没有别人的帮助下就能对某些事实作出自己的准确判断,那么,法庭就不需要这方面的专家意见,在这种情况下,如果使用那些用专业行话装饰起来的专家意见的话,只会使得判断变得更加难”。[9]司法鉴定意见是回答案件中“超出常人(包括法官)经验和知识以外的专业问题”的,作为鉴定人,需要紧紧围绕专门性问题展开鉴定。
法官判断鉴定意见是否具有可靠性,涉及两点:一是科学原理的普遍接受(如前所述);二是达到了实质证明标准,即用客观方法证明了其可信赖性[10]。例如:在各类性侵害案件中,关于混合斑的成分分离,应用单细胞激光捕获与分离技术可以实现精子细胞的收集及其与常规上皮细胞的分离,从而实现高效率进行不同细胞成分的DNA检验,此方法即具有可信赖性。
笔者所说的事实问题,即医学的专业技术问题。但在医疗损害鉴定中,有些问题是属于法律问题与事实问题的边界性问题。如“告知的问题”,它主要是一个法律问题,但当告知与不良后果存在因果关系时,则在一定程度上,它又是一个技术性判断。如白内障手术,术前视力0.3,术前没有充分告知手术可能带来的角膜内皮失代偿的后果,术后发生大泡性角膜病变而失明,此时,告知不当与不良后果存在因果关系,就属于技术问题,应由医疗损害鉴定来解决。但如果某项告知从事实的层面上与后果无关,而鉴定时不去深究技术层面上的问题,单纯就告知而作法律上的判断,其解决的不是“专门性问题”,此种情况,鉴定人不宜作过多的表述,以免干扰法官的审判。
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