医疗损害鉴定的理论方面，需要解决：①过错认定的标准；②因果关系判断的原则、学说、原因力大小划分问题。二者是医疗损害鉴定两大难点问题，后者更为疑难复杂，需要开展法学与医学交叉领域的理论研究。

国内外目前关于医疗过错的评判主流学说主要有三个：①合理医师标准，即博勒姆测试（Bolam test）标准。英美法系中，过失表现为对注意义务的违反，即被告若违反对原告负有的注意义务即构成过失。过失的认定通常采取“合理人”标准，它要求以一个正常理性的谨慎的人在类似情况下的行为作为标准。但在医患关系中，医师的注意标准应高于普通人，故演绎为“合理职业人员”标准即“合理医师标准”。司法实务中，法官对于“合理医师标准”的界定，往往尊重行业专家的意见，进而转化为采用“医疗行业普遍做法”的评判方法来判断，此做法得到法律的尊重，应首推博勒姆测试标准。该标准被一系列案件认可，包括“Barnett案”“Whitehouse案”“Maynard案”和“Wilsher案”等。总体来说，博勒姆测试标准体现了司法者对医疗行业观点的尊重，是一种对医疗行为相对较为宽松的标准，它强调“结果不保证”“避免后见之明”等。②谨慎的患者标准。该标准强调以患者需求为中心。一切影响患者合理性决定的危险均应予以说明。③医疗水准（日本松仓丰治教授的标准）。强调医务人员于医疗之际，其学识、注意程度、技术以及态度，均应符合具有一般医疗专业水准的医务人员在同一情况下所应具备的标准，即平均水平。

“Bolam案”简介：

案情：Bolam先生是一名精神病患者，1954年8月入某医院治疗，一名资深的医生建议其采用电击疗法治疗，其签署了治疗同意书（未告知有骨折风险）。之后，采用电击治疗中发生骨盆骨折。采用电击的方式是：仰卧，背部下方枕头垫，男护士于两侧站立。1秒1次电击，4秒共进行了5次电击。

双方争议焦点：告知风险、治疗前是否应选择肌肉弛缓药、治疗中人工控制等方面。

原告认为：本可以决定是否冒险接受治疗；实际上可以排除骨折风险；人工控制措施未实施。

原告医师证人：常规告知风险，一般不影响患者决定，某些情形下也可能不利于患者。本例支持肌肉弛缓药使用，若不用弛缓药，给予人工控制是必要的。

被告：此种治疗方式骨折风险小；若告知骨折的风险则会被拒绝唯一有效的治疗方法；肌肉弛缓药也有生命危险；两害相权取其轻（这样的方式是基于专业判断——资深医生的建议）。

被告医师证人：医生没必要主动告知万分之一的风险。此种风险低于任何外科手术。适当的弛缓药固然能杜绝骨折，但也可能产生其他风险，乃至危及生命。因此不应作为惯例。人工控制易增加骨折风险，1951年后不进行人工控制骨折风险未增加。

法院观点：首先，法律上的过失是指某人没有实施合理人在特定情形下将会实施的行为或实施了合理人不会实施的某一行为。其判断的标准是一般合理人的行为标准（man on the top of a Claphamomni bus）。在专门领域，其判断的标准是“一个通常合格的人的通常技能”。(www.daowen.com)

在诊断和治疗领域，认定医师过失的真正标准是：其是否被证明应对自己的行为承担责任，对此，作为一个具有通常技能的医师，若行使了合理的注意，则不承担责任。如果医师是根据一群熟练掌握技能的医师接受之适当行为的做法行事，不应承担责任。（如果一个医师是按照这种做法行事，不能仅仅因为存在一种相反的观点而认定其存在过失。）

故此，法院判决：被告不构成过失。

本案的法律问题：

是否应告知电击疗法有导致骨折的风险？若告知会产生什么后果？原被告意见不同。法院认为，当医师治疗精神病患者时，强烈地认为只有接受电击疗法才是患者唯一的希望，如果医师没有向患者强调微乎其微的相关治疗风险，其不应当被指责。

为防止骨折，是否应使用弛缓药？若没使用，是否应采用人工控制措施？原被告意见不同。法院认为：存在强烈反对使用弛缓药作为惯例的普遍观点，所有证人都支持这一观点。

注意义务的认定标准：

具有该专门技能的通常技能的人员所应达到的注意，而非专业领域内最高水平专家的注意水平。不能因为仅仅存在相反的观点就认为存在过失。即所谓的博勒姆测试标准：①医师对患者具有特定的注意义务；②医师违反了该注意义务，即如果医师的行为低于一群负责任的医师所认可的惯例或标准，则考虑存在过失；③注意义务的违反与损害后果间存在因果关系；④证明损害不要过于遥远。

在我国，无论是医疗界还是司法鉴定领域，还没有形成医疗过错判断的主流学说，这是引起鉴定随意性的主要原因。至于因果关系、参与度（或原因力）的界定，更为疑难复杂。

当然，培养具有跨学科能力的医疗损害鉴定专门性人才，是解决鉴定困境的最终出路。应以学科建设的高度，构建医疗损害鉴定专业，培养医法兼修的人才，成立医疗损害鉴定专业委员会，解决未来鉴定人专业化的发展问题。并以一种跨学科、跨领域的视角，深入研究适应我国医疗损害鉴定的理论模型，以切实解决医疗纠纷解决机制中的鉴定难点。