经考证国外的医疗纠纷鉴定内容,尚查找不到与我们国家相对应的,或者与我国医疗损害鉴定相似的运行模式,故此,也就无法求证其鉴定人(医疗损害鉴定)资格的确认是如何开展的。笔者从与鉴定人相关的制度、体制等内容予以展开,从外围了解一下国外鉴定人资格的一些做法,供同行们参考。
医疗损害鉴定人的资格问题,实际上应包括专业资格和法律资格两个层面。专业资格一般采用参加毕业后教育、通过考试获得的办法。以法医学专业为例,在美国,获得法医病理医师资格,须先取得病理医师资格。病理医师资格的取得要通过进修病理解剖学3年,或临床病理学3年,再或二者兼修4年。经考试合格者,再进修法医病理学1年,通过考试方能获得法医病理医师资格。目前,我国医疗损害鉴定人的资格,在《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》(北京司法鉴定业协会第一届理事会第5次会议通过,自2009年12月1日起参考执行)第2条第2项规定:“鉴定机构接受鉴定委托后,应指派2名以上司法鉴定人进行鉴定,其中1名司法鉴定人须连续从事司法鉴定或相关临床专业工作10年以上。”换句话说,在北京,须连续从事司法鉴定或相关临床专业工作10年以上的司法鉴定人才真正意义上获得了医疗损害鉴定人的资格。
鉴定人的法律资格:诉讼制度不同的国家,诉讼中对鉴定主体资格的确认采取不同的原则。英美法系控辩双方或原被告双方在诉讼活动中的地位和权利平等,决定了鉴定人在鉴定主体资格确认上属于专家证人;大陆法系在民事诉讼中实行当事人主义,在刑事诉讼中实行职权主义的诉讼制度。
(一)英美法系鉴定人资格确认
英美法系的证据制度是以当事人主义的抗辩式诉讼和陪审团审判为基础的。证据的证明力审查主要依靠法官和陪审团的自由心证。英美法系国家的专家证人由当事人聘任,在对专家证人的选任与资格审查问题上体现了当事人主义诉讼模式高度对抗的特征,其结论作为一种特殊的证人证言在法庭上需要接受近乎残酷的交叉询问。[12]美国证据法上遵循“无固定资格原则”,又称采鉴定人主义,有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人资格,并不将鉴定权固定地授予特定的人和机构。在美国,有很多国际鉴定协会或学会等民间团体可向有关人员颁发鉴定人资格证书,但是这种“资格”对司法机关和当事人均不产生任何约束力。而“专家证人”一般理解为在一项法律程序中作证,并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般所不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供作为专家证人的基础,但是基于经验的特殊技能或知识也可以使一个人成为专家证人。《美国证据法》第720条规定了充当专家证人的资格:“(a)如果一个人对他的证言要涉及的问题有专门的知识、技能、经验、训练或教育,使之能充分地具备专家的资格,那么其就有资格充当专家作证。若一方有反对意见,在其以专家身份作证前应表现出自己的专业知识、技能、经验、训练或教育。(b)证人的专业知识、技能、经验、训练或教育应通过其他可采证据表现出来,包括其自己的证言。”由此可见,美国虽然采用“无固定资格原则”,但对专家资格的要求还是非常苛刻的。
总结起来,在英美法系国家,任何人都可以成为案件的鉴定人,只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格。(www.daowen.com)
(二)大陆法系鉴定人资格确认
大陆法系国家的庭审是以职权主义的审问式和法官审判为基础的,通常将鉴定意见独立于证人证言,实行的是职业鉴定人制度。大陆法系国家在传统上将鉴定作为司法的一种辅助手段,其启动权被视为司法权的一部分。鉴定服务于司法而非某一方的当事人,因此鉴定意见常常被披上一层代表国家行为的公正外衣。[13]鉴定人的身份也是法官的科学助手。
根据鉴定权主义原则,有关法律和权力机关明确规定鉴定人或鉴定机构的鉴定主体资格,也就是说实行职业准入制。大陆法系国家一般都明确规定鉴定人不同于证人,鉴定人的诉讼地位高于证人,最基本的模式是建立鉴定人名册,鉴定人登入名册以及从名册中删去的程序,由行政规章予以规定。法国、意大利、日本、德国均实行鉴定人员名册制度。法国的鉴定实行鉴定人名册制度,其全国专家名册由最高法院办公厅制作。这种司法鉴定的法院名册管理制度有以下优点:①列入专家名册的人直接由法院选取,而不隶属其他任何机构,有利于保证鉴定意见作为证据的可信性。②这种制度采取审判前确立专家作为鉴定人合法身份,在诉讼中不再因鉴定人是否是专家的质疑而影响诉讼。这种方式影响了我国人民法院对鉴定人名册编制的实践。[14]鉴定人的选任是由法官决定的。
那么,我国如果确立医疗损害鉴定人名册制度,即明确鉴定人须具有职业资格和执业证书,这将使得法官对所拟选鉴定人的执业经历、专业水平以及职业道德有简要性的了解,有利于法官对证据的审查,同时有利于鉴定意见和鉴定人结合在一起,构成完整的证据种类,便利了解鉴定人的资格、知识水平、经验等,让法院或当事人有更多的灵活性和更大的选择空间。
随着两大法系融合趋势的增强,尤其是大陆法系国家中职权主义模式对英美法系模式的吸收,以及直接言词原则和交叉询问制度在立法和实践中的确认,出现了鉴定人在诉讼中的地位与其他证人趋同的趋势。与此同时,现代科技发展带来的案件事实认定的复杂性又要求法官在专门性事实问题的认定上,越来越借助于鉴定人来发挥“事实认定”者的功能。[15]
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