司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
司法鉴定一词作为专有概念,首次以法律文件的形式被确定下来,是2005年2月28日由全国人大常委会发布的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)。2005年《决定》明确规定:司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。《〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉释义》(以下简称《释义》)进一步诠释了这一概念以及来龙去脉:本决定之所以将诉讼法中的“鉴定”称为“司法鉴定”,并不是鉴定活动本身具有司法职能,而是因为鉴定是在司法诉讼活动中进行的。
从2005年《决定》和之后的《释义》可以看出,司法鉴定一词指的是用于诉讼活动的,涉及专门性问题的,由鉴定人提供的鉴定意见。由此推导出,在医疗损害鉴定中,用于诉讼活动的(民事赔偿、刑事审判、行政处罚中),涉及专门性问题的(医疗过错、责任程度、伤残评定、三期评定、护理依赖、后续诊疗项目等),由鉴定人(无论是法医学鉴定人还是医学鉴定人)进行鉴别和判断并提供鉴定意见的(可以是法医学鉴定意见,或者是医学鉴定意见),均属于或者称为医疗损害司法鉴定。
司法鉴定具有如下基本属性[1]:(www.daowen.com)
第一,准司法性。司法鉴定活动具有准司法活动的特点。现有的司法鉴定机构主要是根据2005年《决定》,由司法行政部门批准设立的。从司法鉴定的启动上看,我国三大诉讼法对此均有相应的规定:人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
第二,中立性与回避原则。司法鉴定机构具备中立性。它是依据2005年《决定》设立的独立拥有权利和承担义务的社会服务性组织,不直接隶属侦查机关、起诉机关和审判机关。各鉴定机构之间也互不隶属,没有等级高低之分,据其不同的资质及公信力,遴选出国家级司法鉴定机构。司法鉴定要遵循回避原则。司法鉴定在本质上是一种科学认识活动,必须遵循实事求是的原则,不能有倾向性,不得掺杂鉴定人的好恶,鉴定人不得与当事人有利害关系。凡是与案件或当事人有利害关系的鉴定人,均应回避。《中华人民共和国民事诉讼法》第44条规定:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”
第三,鉴定的启动具有被动性。司法鉴定本身具有被动性。从鉴定机构的角度来看,鉴定工作不能由鉴定机构或鉴定人主动启动。当前,我国大力开展公共法律服务,2019年,司法部在召开的全国公共法律服务工作会议上提出,要在2020年基本建成覆盖全业务、全时空的法律服务网络,以需求为导向,将法律服务深入渗透到社会生活的各个领域,医疗损害鉴定就属于其中之一。在我国,司法鉴定的启动权主要由法院掌握,目前在具体构建上,以“当事人申请+法院决定”方式启动为主。[2]
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