（一）是否非法行医——此非鉴定技术问题

本案终审判决回避了上述质疑，当然，本案不构成“非法行医罪”。关于非法行医的质疑，是鉴定中常常遇到的问题。作为鉴定人，需要有一定的法律认知。

首先，《中华人民共和国刑法》（1997年修订）关于非法行医的规定与《中华人民共和国执业医师法》（1998年发布）的规定有出入，造成主体认定困难。

本案患方家属认为：为熊某为提供诊疗服务的于某嵘、段某洲、肖某涛这三名医师当中，于某嵘仅取得了执业医师资格，但没有取得执业证书，段某洲和肖某涛则既没有取得执业医师资格，也没有取得执业证书。该事实已被原北京市卫生监督所认定为非法行医，同时也是经法庭查明的事实，却没有在一审判决中予以认定。

《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第336条第1款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”根据此条，“非法行医罪”的主体是“未取得医生执业资格的人”。《中华人民共和国执业医师法》（1998年发布）第8条第1款规定：“国家实行医师资格考试制度……”，第12条规定：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”第13条第1、2款规定：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”第14条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”^[13]

由以上法条可以看出，根据《中华人民共和国刑法》（1997年修订）的规定，非法行医罪的主体仅指未取得医生执业资格的人，而根据《中华人民共和国执业医师法》（1998年发布）的规定，主体既包括未取得医师执业证书的人，也包括未经医师注册的取得执业证书的人。即《中华人民共和国刑法》（1997年修订）规定的主体只考虑有无资质的问题，而《中华人民共和国执业医师法》（1998年发布）的主体既包括资质不符合的人，也包括未注册的人。二者在主体范围规定上的出入造成实际案件中适用的困难，在类似该案的案件中医生是否构成非法行医，将直接影响法律适用问题。

在现实工作中，一旦鉴定中患方提出非法行医的问题，鉴定人以及鉴定机构最正确的做法是：鉴定重在解决诉讼中的专门性问题，即技术问题，“非法行医”的判断属于法律问题，非鉴定所涉的技术问题，不应在鉴定意见中予以回答。

其次，医院的管理缺陷在鉴定时常常难以评价。

我国执业医师实行行政许可制度，即使已取得执业医师资格，但未经注册，亦不能享有行医权。临床实习生或见习生只能在有行医权的医师指导下进行临床活动，其诊疗行为并非行医权的行使，而是一种临床学习的方式，其诊疗行为未经上级医师认可不能对患者生效，其行为若给患者造成损害应由其指导医师承担责任。2002年《卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》称：“取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”本案提示医院存在管理缺陷，此缺陷对诊疗行为的影响尚难以准确评价。

当事人双方针对医生资格的争论，折射出了目前中国医师制度的窘境，实习医生在法律上大多处于尴尬的地位，这也是在出现医疗纠纷时常常成为争议的焦点。此焦点非鉴定所涉的专门性技术问题，但对鉴定有难以表述的影响，同时法律处于无所适从的处境，也是研究医疗损害鉴定与标准问题的外围困惑。

（二）法院判定医方构成医疗过失

医疗纠纷案件的处理主要以两类为主：一类是医疗侵权赔偿纠纷，另一类是医疗事故行政处理，即医疗人身损害之诉与医疗事故之诉。虽然这两类案件都与医疗行为有关，但一个是以构成医疗事故为前提，而另一个是医疗过失行为。

根据我国《医疗事故处理条例》第2条的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。依据《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第335条的规定，医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役。依照相关法律规定，对于医疗事故罪的认定是有严格限制的，必须是主观上严重不负责任的方可定罪。在司法实践中，医疗事故罪的应用十分少见。

“医疗过失行为”是指医务人员在具体的医疗活动中，因主观上缺乏必要的小心谨慎而未能履行注意义务的一种行为。1986年发布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”

本案法院终审判决认为医院存在医疗过失，承担民事赔偿责任。主要是根据鉴定机构的鉴定意见，即北大医院在对熊某为诊疗过程中存在医疗过失，造成熊某为死亡，两者之间存在因果关系。法院采信了这一结果。

首先，脊柱手术后，是否需要抗凝药物的使用？患方认为，为防止术后发生深静脉血栓，医方应对患者行抗凝药物治疗。北大医院认为，抗凝药物虽然可以减少深静脉血栓的发生概率，但会增加出血的风险。因此，医院依据现代医学常规综合分析决定不使用抗凝药物。现实中，脊柱外科手术是否使用常规药物抗凝，当时国内外尚未达成共识。因此，对于术后未使用抗凝药物，是技术和知识局限导致的，但是考虑到患者是术后发生肺栓塞的高危人群，医院治疗过程中应该考虑周全做好防范措施，在这方面，医护人员存在过失。(www.daowen.com)

其次，医方术后给患者使用止痛药物是否正确？止痛药对创伤骨科术后患者的效果明显，可使患者在肉体和精神上减轻痛苦，有利于肢体功能的恢复，短期服用不会产生耐药性，有利于患者的康复。但是手术部位不同，患者体征不同，不同止痛药的效果不同。因此针对患者止痛药的使用与剂量，要根据病人情况选择。本案中，使用止痛药与未能及早发现肺栓塞不是技术判断的关键点，故此，可以不予评价。

最后，本案中，由于双方当事人在对患者的诊疗和施救等方面存在巨大争议，故，一审法院在征得双方同意后委托鉴定机构进行了鉴定。

鉴定中，对于手术适应症作了描述：手术适应症缺乏有力支持，手术治疗的选择表现为仓促和过度积极。实际委婉认定了熊某为不具有手术适应症。

对于血栓的认识，鉴定书认为：医院应该能够预见血栓形成的发生，并应及时采取鉴别诊断和相应的预防措施，但未见对深静脉血栓形成进行客观检查，未及时采取具有针对性的综合预防或治疗措施，失去了干预机会，导致病情最终加重。

对于抢救治疗，鉴定意见书中这样提道：医院虽然采取了一些抢救措施，但由于抢救过程中出现肝脏，尤其是心脏破裂，对于其（熊某为）死亡结果无疑起到了促进作用。

最终，鉴定意见书认定：北大医院的医疗损害与熊某为死亡之间存在因果关系。一审法院依据上述鉴定意见，确认北大医院的医疗过失与熊某为死亡的损害后果存在因果关系，判令北大医院承担民事损害赔偿责任。

（三）法律适用下的鉴定选择

法律赋予了当事人以选择权，究竟以何种法律关系进行诉讼，应当由原告进行选择和确定。一审法院根据原告方提出的诉讼请求，适用的是1986年发布的《民法通则》和2009年发布的《侵权责任法》等法律，本案中，法院适用的司法鉴定程序是合法的。如果争议双方都没有申请医疗事故技术鉴定，原告也选择了人身损害赔偿之诉，可依照1986年发布的《民法通则》（2010年后可依据《侵权责任法》，2020年后可依据《中华人民共和国民法典》）的规定向法院提起诉讼。从某一角度来说，原告方一开始提出“非法行医罪”，一定程度上规避了医疗事故技术鉴定。根据《医疗事故处理条例》第61条“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故……”的规定，此案的鉴定已不属于医疗事故技术鉴定的范畴。2003年《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》指出，凡是医疗纠纷起诉到法院的，人民法院在民事审判中，首先根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。但是，原告用被告“非法行医罪”进行诉讼，就不再属于医疗事故技术鉴定的行政管辖范畴，而且，原告当事人未提出医疗事故的申请，所以法院不能依职权强制进行医疗事故技术鉴定。

对于判断医方诊疗过程有无过错，以及过错与患者死亡之间有无因果关系：医疗过错司法鉴定同医疗事故技术鉴定之间存在差异。“医疗过错司法鉴定”是指人民法院在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中，依职权或应医患任何一方当事人的请求，委托具有专门知识的人对患方所诉医疗损害结果与医方过错有无因果关系等专门性问题进行分析、判断并提供鉴定结论的活动。由此可见，医疗过错司法鉴定的目的是为医疗损害赔偿民事诉讼中遇到的专门性问题提供一项技术服务。这些技术包括：是否存在损害事实、医疗行为是否存在过错、损害事实与医疗过错行为之间是否存在因果关系。“医疗事故技术鉴定”是为医疗卫生行政部门处理医疗纠纷与医疗事故提供技术支撑的，“医疗过错司法鉴定”是为医疗损害赔偿民事诉讼以及涉嫌“医疗事故罪”的刑事诉讼提供技术支撑的。由于二者启动鉴定的目的不同，在本案中法院委托了医疗过错司法鉴定。

（四）延展——医疗损害鉴定的选择之争

在医疗纠纷的处理中，一般来说，患方会选择司法鉴定，医方会选择医疗事故技术鉴定，这也就是导致双方对鉴定意见质疑的理由之一。患方会质疑医学会的公正性，医疗事故技术鉴定是由医学会组织专家组成鉴定专家组，运用临床医学等专业知识和技术，依法评价并提出意见的活动。由于医学会鉴定人由本地区医学界的专家、医生、学者组成，大多数与发生医疗损害纠纷的医方存在利害关系，有些甚至还彼此熟悉，这样就让医疗事故技术鉴定的中立性存在瑕疵。而医方常常对法医进行的司法鉴定质疑，由于鉴定人不是具备临床经验的医生，其专业性、临床经验等大打折扣。而且法医临床学主要解决的问题是活体损伤的鉴定，如损伤性质与程度、伤残等级、致伤原因等方面的鉴定，法医病理学进行的是尸体解剖以解决死因问题。他们对如何应用专科技能治病救人方面，与临床医生在专业上相去甚远。上述这些问题，都是客观原因。现实中的根本问题是医患双方在核心的事实认定方面，利益诉求差距过大，重点是因果关系、参与度的认识上分歧过大，带来对鉴定意见的反复撕扯。

当然，目前我国司法鉴定体制尚不完善，无论是医学会还是司法鉴定机构，关于鉴定人的职业准入门槛较低。社会上大量涌现的司法鉴定机构常常是个人或某一社会团体、医院承办的，从业人员受雇用或兼职的情况常见，业务技能高低不等，鉴定人职业资格的取得相对宽泛，这些也给司法鉴定意见的公信力带来了巨大风险。

需要指出的是，司法鉴定的科学性问题应当包括鉴定材料的客观性、鉴定人的专业性、鉴定技术的科学性、鉴定标准的合理性。鉴定意见是鉴定人基于一定的案件事实，通过运用相应的科学知识，从而对案件中的某些事实得出鉴别意见或判断意见，理论上是一种专家意见。这种专家意见具有反映案情真相的科学性、客观性。司法鉴定意见发挥其证明案件事实的作用时与一般的证据有所不同，不仅仅取决于它的客观性，更多的还需要展现司法鉴定独特的科学性。

在医疗纠纷的鉴定中，由于我国目前的鉴定包括由医学会组织的医疗事故技术鉴定和法医进行的法医类司法鉴定，组成二者的法律依据不同，且没有统一的立法规范来明确鉴定主体的范围，在司法实践中形成了医疗损害鉴定二元化现象与机制^[14]。医疗事故技术鉴定与法医类司法鉴定二者可以出现在同一起医疗损害纠纷案件中，鉴定人给出的鉴定意见是法官作为判断案件事实的重要依据，但由于这两种鉴定的法律依据、鉴定主体、鉴定程序等方面存在很大的差异，选择不同的鉴定类型可能会带来鉴定意见的差异。另外，当考证同一个案件经由三级医学会鉴定后，发现三级鉴定机构的鉴定意见也常常出现差异，以及考证同一鉴定，经由不同的司法鉴定机构进行鉴定，鉴定意见也常常出现差异。由此可见，医疗行为的复杂性，以及医疗损害鉴定的复杂、疑难程度，并不单单是鉴定体制机制的结果，而是其内在的困难所致。