我国代位求偿制度适用在人身保险中的缺失很大程度上是由于立法的缺陷引起的，因此要改变现有状态必须要通过立法手段进行修改，从而改变现行法律的不合理规定，使得法院在处理相关案件时有良法可依。

（一）制度设计的理论基础

1.代位求偿制度与损失补偿人身保险的立法精神的一致性

保险旨在弥补被保险人因保险事故的发生所遭受的损失，而非使被保险人因保险而获利，也就是说其本质在于损失填补。根据传统的保险理论，人身保险属于定额给付性质，但通过前文可知，人身保险中的医疗险和意外伤害险具有损失补偿性质，而非单纯的定额给付性质。代位求偿制度是规范补偿性保险合同中，保险人赔偿被保险人损失后，代位取得被保险人向第三人请求赔偿的权利的制度，其目的在于避免被保险人获得双重赔偿，以此保障正常的社会秩序。综上，代位求偿制度和损失补偿性质的人身保险的设置都是为了弥补损失，防止不当得利，二者在立法精神上是一致的。

2.保险合同双方的共益性

单纯从损失补偿性质的人身保险来讲，被保险人投保是为了防止损失过大以至于无法承受，而预先向保险人订立保险合同，通过较少的保险费的给付来换取未来可能的较大数额的赔偿金，从而减少由保险事故造成的损失。代位求偿制度的设置并非是剥夺被保险人取得保险金的权利，被保险人仍享有选择权，被保险人既可以选择向保险人请求理赔，也可以选择向具有赔偿义务的第三人要求赔偿。对于被保险人而言，是多了一种选择；对保险人而言，作为盈利法人，其进行保险经营的目的在于获利，而通过代位求偿制度可以使保险人赔付后，在赔付范围内代位取得被保险人对第三人的赔偿请求权，因此能够减少其最终支出的保险金的数额，有利于保险事业的经营。同时，保险事业的经营是建立在精算基础之上的，保险人通过代位求偿制度所减少的保险金的给付最终会反映在保费的制定上，被保险人一方也可以享受到代位求偿制度所带来的益处。

综上所述，无论是对保险人还是被保险人来说，代位求偿制度的设置都是可以接受的。因此，代位求偿制度在人身保险中的适用具有理论上的可能性。

（二）立法构建的实践基础

1.实务中问题层出

根据前文论述可知，虽然我国法律明确规定人身保险无代位求偿制度的适用，但是不同法院对相类似案件可能会做出截然相反的判决，而不同法院之间的不同做法恰恰说明我国现行法律规定代位求偿制度仅适用于财产保险的做法有待商榷。同时由于立法缺陷所造成的法律适用上的混乱也要求法律进行修改。

2.相关国家立法可以作为借鉴

随着保险实务的发展，意外伤害保险以及医疗保险产生，许多国家已经通过立法确定了其在人身保险中的适用，比如意大利《民法典》1916条第4款规定“……本条规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险”；《澳门商法典》第1030条规定“人身保险合同中，保险人做出给付后不得代位取得被保险人因保险事故而生之对第三人之权利。上款之规定不适用于在第三人所造成之意外事故中保险人所承担之医疗和住院开支”。美国也以判例的方式确定了代位求偿制度在人身保险中的适用。因此，我国未来保险法的修改也可借鉴国外的相关法律规定确定代位求偿制度在人身保险中的适用，这不仅是实践的需要也是顺应保险法发展趋势的要求。

（三）法条规范的具体路径

对于我国损失补偿人身保险中代位求偿制度的设置，当前学界主流观点是变更现有分类方式，即将保险分为损失补偿保险和定额给付保险，规定其对损失补偿保险予以适用。但笔者认为通过调整法条的位置来实现其适用或者更为可行。

1.调整现行法条位置，将代位求偿制度置于保险合同首节

目前，代位求偿制度的相关规定仅存在现行保险法关于财产保险的相关规定中。^[6]可以考虑将其放置到保险合同第一节中，并将第46条删除，从而使代位求偿制度对人身保险和财产保险都能够适用。调整法条位置的优势主要体现在以下三个方面。(www.daowen.com)

首先，实现难度方面。一直以来，我国采用的都是财产人身二分法。即使是在学界反映强烈的情况下，2009、2014以及2015年《保险法》的修改也并未改变现有的保险分类和体系结构，说明立法者坚持现有保险合同的财产人身两分结构，如果采取变更法条位置的方法来实现代位求偿制度对部分人身保险合同的适用，就不会破坏现有的保险合同人身财产两分法结构，更容易为立法者所接受。

其次，实务方面。保险业实行的一直是分业经营的模式，我国《保险法》第95条明确规定保险人不得兼营人身保险和财产保险。若直接进行保险合同分类的变更，保险公司分业经营的约束就不存在了，各保险公司若想在竞争中保持优势，必然要对原有的基于分业经营的自身业务的规划进行变动。由于保险的技术性，保险公司若想拓展其业务范围必然要进行大量的精算工作和风险评估，变革难度巨大。而如果通过采用变更相关法条位置的方法，保险人不需要变更其经营范围，只需调整保险产品，变革的难度明显要小得多。

再次，成本方面。在现有人身财产两分基础之上，想要从根本上改变保险合同分类方法，其成本无疑是巨大的。根据刘大洪的经济法成本构成理论，一部法律的成本构成包括立法成本，实施成本，机会成本，社会成本及边际成本。在保险法变动中体现较为明显的包括立法成本和实施成本。^[7]倘若修法直接推翻现有的人财两分法，采用损失填补和定额给付的分类方法，国家必然要承担直接立法成本支出，以及为了损失填补和定额给付的分类方法得到切实实施，通过旧的纸质媒介以及互联网等新媒体进行阐释而产生的间接成本支出。为了从根本上变更现有分类方法，改变现有立法人员的人财两分观念，考虑到组织相关立法人员进行法律的修改重构以及保险人为了适应新的分类方法而支出的费用的实施成本等问题，通过变更法条位置的方法来实现代位求偿制度更具有可行性。

2.理顺保险合同条款制定权与监督权的关系

在健康保险和意外伤害险中设置代位求偿制度有助于解决实务中因法律规定不明导致的不同法院法律适用的冲突问题。笔者认为，具体操作中，应将保险合同条款的制定权配置给保险公司，而将监督权配置给保险监管机关。

首先，设置代位求偿制度能在一定程度上减少保险人实际给付给被保险人的数额。作为以盈利的企业法人，保险人必定会积极制定代位求偿制度在具有损失补偿性质的人身保险中适用的相关保险条款，从而在客观上能够完善我国代位求偿制度的有关规定。

其次，保险实际上是保险人将相同种类的风险集中起来，运用精算制度测算出损失，并将其在投保人间进行风险分配的制度。也就是说保险是建立在数理计算基础之上的技术制度。因此基于保险业务的专业性和技术性，将代位求偿适用的规定交由保险公司制定，一来可以利用保险公司内部的专业人员以及保险公司经营过程中积累的相关经验使得相关规定更加具备可操作性和技术性；二来由保险公司制定相关规定可以减少国家相关立法成本，节约国家立法资源。

再次，保险人是以盈利为目的的，代位求偿制度使得保险人获得被保险人向第三人的请求赔偿的权利，这在一定程度上能够减少实际支出的数额。因此，为了避免保险人基于自身利益而滥用权利制定不合理的条款损害被保险人的利益，必须规定相关机关对其进行监管。我国保险监督管理机构是保险监督管理委员会，法律上明确指出由保险监督管理机构对保险公司制定的相关规定进行监察，可以提高其监管的自觉性，避免推诿责任现象的发生，提高监管的效率，正如Goodhar曾指出，除非明确监督目的的定义，并精确的把监督责任交给监督部门，其监督方可高效运作。^[8]

（四）其他相关的配套建设

1.提高保险人的业务能力及权利意识

首先，要使代位求偿制度在人身保险中得到规范的适用，保险人作为代位求偿权的权利人，同时也是代位求偿权在人身保险中适用的制定者，就必须要提高自身业务能力，对代位求偿制度在人身保险中的适用作出合理的规定。这不仅有利于保险人保险业务的开展，避免保险事故发生后保险人与被保险人就是否适用代位求偿产生争议，同时也是法律赋予保险人的义务。

其次，保险人要树立代位求偿的意识，不仅要在合同订立时就对被保险人就相关条款进行明确的告知说明，而且要在保险事故发生，进行保险理赔后，积极行使权利，使代位求偿制度真正能够得到适用。

2.确保保险监督管理机构职责的履行

保险监督管理机构作为监管者，具有审批保险条款、费率及对保险人的不正当竞争行为进行规制的职责，因此基于监督管理职能，其必然要对保险人所制定的相关条款进行审慎检查，防止保险人利用其专业人员和知识技术设置不公平条款损害被保险人一方的利益。该职责的有效实现应当主要从以下两方面来规制：首先，应当加强保险监督管理机构人员的专业能力和职业道德，要求其定期接受培训，避免因个人能力及素质原因造成不合理的条款被订入合同中，损害被保险人利益。其次，设置相应的责任机制，当其未尽审慎监管职责时，应当承担相应的责任，通过责任机制的作用，促使其最大程度的发挥监察的作用，保障保险秩序，确保代位求偿制度的有效运作。