程序不仅有助于保障公平，而且在一定意义上还有助于提高效率。^[47]并购反垄断审查抗辩制度是程序性规范与实体性规范的统一。程序性规则对保障并购反垄断审查过程及裁决结果的公开、公平、公正，具有重要的规范价值。

（一）完善并购反垄断审查的立案受理规则

我国并购反垄断审查案件立案的条件尚需完善。相关法律、法规、规章及指南，应明确规定主体条件、事实条件、后果条件和管辖权条件，保证并购当事人明确拟实施的并购是否符合申报标准，是否在并购审查的管辖范围之内，从而能够确定自己是否负有强制性申报义务。反垄断执法机构收到并购申报材料后，应首先核查材料，审查申报主体的合格性、申报材料的完备性、申报事实的真实性等情况。核查材料后，认为申报材料完备的，并购反垄断执法机构决定立案受理，并应把受理决定通知并购反垄断审查申报人。并购反垄断执法机构根据举报或依职权主动发起的并购反垄断调查，亦应首先核查初步调查的证据及材料，决定是否正式立案，决定立案后应通知当事人。

（二）完善并购反垄断调查、审理及抗辩的程序性规则

1.完善商谈与信息沟通程序规则

为保证并购反垄断调查程序的效率，制度设计要保障并购方与执法机构充分和必要的交流，保证并购执法机构及时获得有效信息，正确判断并购交易的竞争性影响。我国相关法规、规章及指南可规定反垄断执法机构代表可以与合并方或利益第三方会见的时间，就调查过程中关注的竞争问题、解决措施及裁决进行充分沟通交流。

可借鉴欧盟做法，通过修订相关法规、规章和指南予以规定，反垄断执法机构在对集中交易的竞争影响进行评估期间，可以根据个案情况，就执行机构重点关注的竞争问题，召开有关案件“进展情况会议”，根据需要可邀请集中方、相关市场的竞争者、行业和经济专家及消费者代表等主体参加，保障各方有机会陈述有关竞争问题和竞争影响的观点和抗辩理由，确保竞争机构与申报方之间信息的充分交流。反垄断执法机构调查过程中应向集中方提供充分及时的信息，帮助其确定任何不利裁决背后关注的实质性竞争问题；在第二调查阶段开始之前告知合并方决定进行深入调查背后的原因，并为其提供机会在就案件事实作出终局性裁决之前提出回应和抗辩。

2.完善并购反垄断审查案件的行政审理程序性规则

并购反垄断案件的审理程序，是反垄断执法机构为确保并购审查过程及裁决的公正性，为了充分听取并购当事人的抗辩意见，而采取一种类似于诉讼的审理程序。以美国行政听证制度为例，在行政审讯中，当事人如同法院诉讼中的当事人一样，有举证的权利，各方也可通过证人的证言、书证和法律依据提出自己的辩护意见。^[48]我国并购反垄断审查机构是商务部，具体负责机构为商务部反垄断局，实施的经营者集中审查程序属于行政执法程序。

（1）依法明确并购审查案件审理的法律关系主体。法律关系主体是指反垄断执法机构审理案件过程中参与审理活动的人，主要包括裁判机关、调查官和并购当事人等主体。裁判机关是商务部反垄断局，但审理者应由具体负责的职员来担任，主要是组织和主持案件的审理活动。考察美国、日本、欧盟等法域的审查者可知，并购反垄断案件的审理人员由专门人员担任。例如，美国联邦贸易委员会一般都由其下属的行政法官来担任。日本公正交易委员会由作为事务总局职员的裁判官来担任，从被认为具有进行审判程序所必要的法律、经济知识经验且具有公正判断能力的人中挑选。欧盟委员会对垄断案件的审理是由作为其职员的听证官来担任，其目的也是为了在其内部将调查权、指控权与审理权分开，提高案件处理的公正性。调查官是指反垄断执法机构负责并购案件调查和指控的工作人员，其主要职责是调查案件、按时出庭、对案件作出事实和法律上的陈述、提出证据等。由于调查官和裁判官都是反垄断执法机构内部的职员，为确保公正性，我国商务部审理并购案件应贯彻遵守职能分离原则，要求负责某一并购案件调查的官员及参与调查该案件的有关人员，均不能被指定为该案件的裁决官。并购当事人是指并购反垄断案件审理程序中的行政相对人，其享有聘请律师、陈述自己的反意见和理由、提供证据、询问证人、要求鉴定等权利。^[49]

（2）完善审理前准备程序。并购反垄断审理机构应制作调查裁决书，并附加开庭日期、地点等内容的通知书，并应当给并购当事人及其他利益相关主体一定的准备时间。这有利于并购当事人有针对性地提出答辩，表达自己对裁决书的抗辩意见，保障并购当事人的辩护权。

（3）完善开庭审理程序。我国商务部审理并购反垄断案件一般应坚持公开审理原则，采用对审方式进行。可借鉴法国《价格自由与竞争法令》第五编第三章的相应规定，完善相关立法，保障案件的调查和审理完全分离，审理完全以对审方式进行，审理活动由裁判官主持。一般首先由调查官发言，陈述调查确认的事实和认定的法律根据、初步处理建议等内容。然后，并购当事人及其代理律师答辩，对案件发表事实上和法律上的意见和理由。不管是法律的还是事实的情况，如果当事人未能有机会就这些情况表明自己的观点，它们就不能作为裁决案件的依据。接下来，由调查官员与并购当事人就提供的证据进行质证，裁判官对证据进行调查核实。在庭审和证据的调查核实过程中，裁判官可以向调查官或并购当事人发问，调查官或并购当事人可以在裁判官的许可和主持下向对方发问。最后，裁判官分别给双方一个最后陈述的权利和机会，审理程序即告终止。^[50]

3.完善信息资讯制度程序性规则

并购反垄断抗辩审查决定的科学正确，需要信息资讯制度来保障。我国须进一步完善信息资讯调查、征询等程序性规则，引进社会公众评议制度，以保障并购反垄断审查过程及结果的正当性和公正性。

（1）反垄断执法机构应掌握并购交易的事实、知识、资料和法律规定等信息，并通过当事人的举证责任的分担，保证信息和证据的可靠性以及对事实和法律规范进行解释的合理性。

（2）反垄断执法机构在审查过程中可以从相关的人、企业、企业协会、其他公共机构等获得信息，听取第三方对并购交易的观点和意见。商务部反垄断局在与申报方、其他相关方召开双边会议和沟通外，如有正当理由的，可决定要求第三方参加由申报方和第三方共同参与的“三方会议”，以更充分地听取第三方的观点与意见。

（3）鼓励并购当事人提供完备系统的信息，处理好信息公开与信息保密的关系。我国相关法律、法规可引进美国HSR申报材料的保密规定，申报表提供的信息和与申报表一同提供的信息应当保密，除非与行政或者司法程序有关，不得公开。^[51]

（4）建立完善公众评议程序，征询社会公众的意见和建议。加强社会公众的参与程序，扩展审查信息的来源与依据。美国并购反垄断审查过程中的公众评议制度具有重要的借鉴价值，有利于增强并购审查过程及结果的正当性。

4.完善并购反垄断审查抗辩的证明程序

（1）明确可以接受的证据。并购反垄断审查机关在进行正式裁决时能够接受的证据，称为可能接受的证据。所接受的证据是否具有证明力量，取决于对该证据进行评价的结果。并购当事方提出抗辩的证据形式一般为文件资料和口头语言等。反垄断执法机构对这些抗辩证据证明力的判断应着重考虑以下因素：其一，证据形成的时间。在集中方不可能预见到将受到反垄断调查时或者在集中方具有集中的意图之前形成的证据以及其他相关方制作的与调查程序有关的文件，通常对于说明当时的市场结构及各方对竞争状态的观点是非常有力的。其二，证据的来源。重点需要考察证据提供方是否具有提供具有倾向性甚至偏见性证据信息的动机。对于接受调查而在调查过程中制作的文件和提供的口头语言，则需要考虑提供方的主观意图。一般而言，并购方为自身利益而提供的证据具有一定的倾向性，需要审查其真实性和有效性。

（2）完善相关证据的质证程序。并购审查当事人有权提出口头或书面的证据，进行辩护，也有权提出反证，并可为了弄清全部事实进行质证。质证的目的在于检验双方提供的证据是否可靠，是否全面，是否真实。

（3）完善对证据的判断规则。对证据的判断是指负责听证的人和作出裁决的人，对各方当事人提供的证据进行鉴别，确定其准确性和证明力，决定其证明的程序是否达到能够确定其所要证明的事实。并购反垄断审查程序对证据证明力的判断，应当按照单独审查评判、比对审查评判和综合审查评判的顺序进行。反垄断执法机构首先进行单独审查评判，对并购案件的每个证据分别审查，单独地分析每个证据的来源、内容及其与案件事实的联系，看其是否真实可靠。反垄断执法机构进行比对审查评判，对并购当事人提供的两个或两个以上证据进行比较和对照，看其内容和反映的情况是否一致，看其能否合理地共同证明并购交易不具有实质性限制竞争效果等证明目标。另外，反垄断执法机构还应进行综合审查评判，对并购案件所有相关证据进行综合分析与研究，看其内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证和吻合，能否确实充分证明并购案件的竞争性影响。^[52]

（4）完善对抗辩证据的证明力考量规则。用以证明并购行为是否符合实质性限制竞争标准，是否符合市场进入抗辩、效率抗辩、破产企业抗辩等条件的证据分为两类：直接证据和间接证据。直接证据是确定并购各方交易情况的材料，包括并购协议、股东会决议、董事会决议、经营管理人员参加的会议备忘录、经营管理人员的证词及设备、载体中存储的数据电子证据等。间接证据是不能直接表明并购交易实质性限制竞争的信息，包括并购当事人间的沟通交流记录、市场行为等。

5.完善并购当事人及利害关系人程序性抗辩规则

（1）完善我国并购反垄断审查的告知程序规则。执法机构受理或发起并购反垄断审查程序后应告知并购当事人。并购反垄断审查的告知程序及内容可以准用《行政处罚法》及部门规章规定。经审查评估提出初步裁决意见后，执法机构应将裁决的事实、理由、依据、决定等内容告知并购当事人，从而保障并购当事人的陈述权和申辩权的及时有效行使。告知的形式应以书面形式为主，特殊情况下可以采用口头告知的形式。

（2）完善并购当事人的陈述申辩程序规则。我国应通过完善相关立法规定，陈述申辩的形式应以书面为主，口头形式也应允许，但应记录在档。至于陈述申辩的地点，当事人可到并购反垄断执法机构办公场所陈述，也可通过邮寄陈述书的形式进行。并购交易当事人和利害关系人可以通过各种正当形式陈述意见。并购当事人等主体可以利用媒介表达意见，可以聘用律师、会计师等中介服务人士以及科研机构、咨询机构、专家等专业机构和人员提出不同看法和意见。以美国为例，在正式程序裁决中，当事人一方对他方所提证据有进行口头辩论、互相质问的权利，行政机关只能根据听证的记录作出决定。^[53]

（3）完善并购当事人陈述申辩意见的复核程序。并购当事人在陈述申辩程序中提出自己主张的事实、理由和证据，对此，执法机关应予以复核，当事人提出的事实、理由和证据成立的，并购反垄断执法机构应予以采纳。原则上，并购反垄断审查的复核程序与调查取证程序应相分离，以保证整个行政程序的公正性。

（三）完善并购反垄断审查听证程序

听证是指执法机关作出行政裁决前，依法听取听证当事人、参加人的陈述、申辩和质证的程序。听证的目的是听取案件调查人员、相对人、利害关系人和其他主体的陈述、申辩和意见，以查明事实，作出客观公正的行政裁决。听证之所以作为当今行政程序法立法的核心制度，原因就在于这保障了相对人发表意见的权利，充分体现了参与原则。^[54]我国商务部在作出经营者集中审查决定之前，应当举行听证会，听取并购当事人以及其他人的现场意见陈述，以便于为并购进行辩护或对并购提出反对意见。

1.确立并购反垄断审查听证制度的基本原则

（1）公开原则。贯彻公开原则有利于保证并购审查抗辩案件当事人和相关利害关系人平等的辩护权，有利于保证论点更加集中明确，论证更加充分完整，程序更加公开公平。例如，德国原则上允许反垄断机构公开举行听证，以充分地保护当事人利益，凸显对公共利益的关注。^[55]公开原则要求，在听证开始阶段应当向当事人公开有关材料，听证程序一般应公开进行，举行听证会前应发出公告，告知并购当事人及利害关系人听证程序举行的时间、地点、案由等情况，允许公众等主体旁听。并购当事人及相关利害关系人在公开听证中有权陈述和申辩，提出自己的主张和证据。并购反垄断审查机关作出决定所依据的事实须公开经当事人质证，根据听证记录作出的行政决定内容一般应予公开，以保障审查过程与结果的公平性与公正性。

（2）事先告知原则。并购反垄断机构作出审查决定前，应当告知相对人听证的主要事项、听证时间和地点，确保相对人有效行使抗辩权，从而保证反垄断审查决定的适当性和合法性。

（3）职能分离原则。职能分离原则是指，在听证过程中从事裁决和审判型听证的机构或人员，不能从事与听证和裁决行为不相容的活动，以保证裁决的公平公正。我国相关立法应重视并购反垄断审核听证职能分离的制度设计。商务部内部机构及人员、执行调查追诉职能的人，不得主持听证和参加裁决。职能分享原则有利于避免因事先进行调查追诉的人主持听证与裁决，造成调查人员与裁决人员角色的混同，出现可能忽视当事人证据和反驳意见的结果。

（4）案卷排他性原则。该原则是指，并购反垄断审查机构按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未质证的事实为根据。该项原则要求裁决必须以经过公开质证的事实及证据材料为依据，以充分保障当事人的陈述意见权利及申辩权利。

2.确认并购反垄断审查听证主体范围

根据我国商务部《经营者集中审查办法》，听证主体为“听证参加人”，具体包括：参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表，并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表、消费者代表等。在当代，有权参加行政裁决正式听证的人，不限于对行政决定具有明显直接利害关系的当事人，也包括间接利害关系人，如竞争者和消费者。^[56]我国相关法律、法规及规章应进一步明确主体范围为听证主持人、调查人员、相对人、利害关系人及其他相关主体。

我国并购反垄断审查听证主持人员的设置，应当体现调查与裁决职能分离原则。为提高听证制度的有效性，我国须设置听证官职位，完善听证官的职权。听证官可直接隶属于国务院反垄断委员会，以保证其职权的独立性和权威性。听证官不参与案件的调查和指挥，其主要职责是组织和主持听证会工作，监督听证会笔录的制作；在听证会后写出听证报告，表达自己对该案的看法以及下一步的处理结论；在听证后出具的报告应作为经营者集中审查决定草案的附件，上交商务部并购反垄断审查委员会裁决机构；最后应将听证报告与审查决定一起发布在政府公告或商务部官方网站上，以增强听证制度的透明度和有效性。^[57]

3.完善并购反垄断审查听证程序规则

我国可借鉴美国执法经验，完善并购反垄断审查听证规则，赋予并购当事人以下权利：由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中所记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。^[58]

并购当事人及利害关系人的听证通知权应得到有效保障。听证参与人必须就下列事项及时得到通知：听证的时间、地点和性质；举行听证的法律根据和管辖权限；听证所要涉及的事实和法律问题。听证通知应包含所有有利于当事人知晓听证的问题，以便其准备抗辩。(www.daowen.com)

反垄断执法机关在作出重大的、影响并购审查相对人权利义务关系的决定之前，须听取当事人的陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料作出行政决定。行政听证程序的目的在于弄清事实、发现真相，给予当事人就重要事实表达自己意见的机会，保证当事人运用法定权利维护自身权益，保证行政权力使用的公正和合法。^[59]

（四）完善并购反垄断审查的裁决及公告程序

1.完善并购反垄断审查的初步裁决程序

商务部对并购反垄断案件的初步裁决一般要经过三个阶段：首先，并购审查调查办案人员经过调查取证、竞争评估，可以提出初步审查的意见建议，并说明理由；其次，把初步审查的处理意见与建议，交专门人员进行审查，既审查实体问题也审查程序问题，审查并购案件的事实与证据、管辖权、案件性质、适用依据、处理意见的合理性和公正性；最后，把并购审查的初步处理建议报负责人审批。为保证程序的公正性，并购反垄断审查应由三方主体参与，即调查办案人员、审查人员、批准人员，分别承担提出处理意见、案件审查、拟定初步处理决定的职责，这三类主体业务分开、职责分离、相互制衡，以保证初步裁决的合法性和合理性。^[60]

2.完善并购反垄断审查的最终决定程序

（1）商务部在作出最终行政决定前应充分保障并购当事人的知情权和抗辩权。可借鉴《关于控制企业集中的（EC）第139/2004理事会条例》的相关规定，赋予并购当事人及利害关系人在案件审查阶段查看档案的权利；在主要审查程序中为并购当事人及第三人提供参与机会，让其及时了解审查的进度和阶段性审查结果，展开对审查过程的讨论，提出抗辩意见；在作出最后决定前应告知当事人拟决定内容，赋予当事人最后提出答辩意见的权利，以提高审查的透明度和公正性。

（2）成立并购反垄断审查专家顾问委员会，增强审查决定的科学性和民主性。商务部可借鉴欧盟执法经验，成立并购反垄断审查专家顾问委员会，由著名法律专家、经济学家和实务专家组成；在作出最终审查决定前，必须与专家顾问委员会会商，听取专家顾问委员会的意见和建议。^[61]

（3）审查决定的作出应实行调查与裁决职能相对分离的机制。我国商务部并购反垄断审查裁决程序应贯彻调查与裁决职能分离的原则。^[62]职能分离是指，从事裁决和审判型听证的机构或者人员，不能从事与裁决和听证行为不相容的活动，以保证裁决的公平。^[63]并购反垄断审查听证的主持和作出裁决的人和机构，不能同时又是追诉者和调查者。职能分离制度的理由在于，如果事先调查追诉的人参与裁决，可能会着重以所调查的证据作为裁决的基础，而忽视当事人所提出的证据和反驳。

关于行政裁决职能分离有两种观点：完全的职能分离主义和内部的职能分离主义。完全的职能分离主张把行政裁决职能和追诉职能、调查职能以及执行职能完全分开，由相互独立的机构行使。该观点由于协调成本高，一般不予赞成。批评者认为，行政裁决机关和行政执行、调查及追诉机关完全分离，会降低行政裁决的质量。因为行政裁决往往需要高度的技术知识，具有很强的政策性，完全职能分离不能满足这两点要求。内部的职能分离方案主张，行政机关就其总体而言，同时具有调查、追诉和裁决三种职能，但是由不同的实际工作人员行使。执行调查和追诉职能的人，不能参加裁决。实际工作人员实行职能分离的结果，行政长官不再分离，保障了行政裁决的公平。鉴于我国行政执法体制及传统，商务部并购反垄断审查亦采取内部职能分离主义，在商务部反垄断执法机构内部实现调查与裁决机构、人员及职能的分离，以保障行政审查及裁决的公正性。

3.完善并购反垄断审查决定的公告程序

并购反垄断审查决定的公告程序具有重要的制度价值，有利于保障并购当事人抗辩权等权利的正常行使，有利于监督审查机构作出公正的裁决。例如，德国、欧盟的立法例均规定，应依法定程序对并购审查决定予以公布。^[64]我国台湾地区《公平交易法实施细则》第12条规定，中央主管机关对于依本法第11条第四项规定，就申报案件所为之决定，得刊载政府公报。^[65]我国并购反垄断审查立法及执法实践中，仅仅公布禁止决定和附条件批准决定，尚不完全符合透明度原则，不符合国际反垄断法的发展趋势与基本要求。^[66]我国须进一步完善并购审查决定的公示制度，对所有并购审查裁决予以公布，并充分说明裁决的理由。

（1）明确规定执法机构应公布所有经营者集中审查案件裁决，包括禁止集中决定、批准集中决定和附条件批准决定等行政决定，并建立审查决定文本数据库，供并购当事人及社会公众查询，以保障审查与决定的公开、公平和公正。公告所有类型的经营者集中审查决定，既符合国际惯例，也符合我国《行政许可法》关于行政决定应予公开的相关规定。^[67]

（2）明确规定决定公布的时间。例如，爱尔兰法律规定，无论是快速许可判决还是经历了正式调查的判决，“竞争管理局”必须在作出判决后2个月内公布，还会把实施调查的通知发布在竞争管理局网站主页上。在偶尔情况下，判决可能不被公布，但在其他任何情况下，当事方企业和提出过建议的第三方必须被告知。^[68]我国《反垄断法》及配套规章要求“及时”公布。但“及时”到底是多长时间并不确定。具体公布时间应当由法律法规予以明确规定，确定一个具体的公布期限，规定为30天内公布为宜。

（3）明确规定关于审查决定公布的方式和媒介。并购反垄断执法实践中，商务部把禁止决定和附条件批准决定公布在商务部反垄断局官方网站上。前德国联邦卡特尔局局长乌尔夫·伯格认为，透明度是量化反限制竞争法执法机构是否高效和最佳设计的一个标准，裁决结果应该尽可能地通过出版物、新闻发布会、专业杂志和网络予以公布。^[69]我国亦须规定兼采公布政府公报、监管当局网站公告等形式，以照顾到各个社会群体易于获悉决定内容，有利于发挥经营者、消费者、竞争者、公共部门等主体的综合监督制约机制。

（4）明确规定公告具体内容。为完善并购反垄断审查制度，保障当事人抗辩权，增强并购反垄断审查裁决的公正性和科学性，应进一步完善案件决定公告文书的内容，公告文书应做到翔实、具体，对关键问题应细致分析，充分说明同意或拒绝批准并购的事实与理由。翔实的公告文书具有宣扬竞争文化的功能，对并购反垄断审查申报具有明晰的指引作用，有助于节约执法成本与市场交易成本。我国并购反垄断审查决定的摘要须一律公开，内容应包括审查涉及的所有关键问题，具体由法律或商务部规范性文件作出规定。不断扩大并购反垄断审查决定公告的范围，除审查决定外，可公告公众评论意见、政府竞争性评估意见等文件，以增强并购反垄断审查程序及决定的正当性与公正性。^[70]禁止与附条件许可类案件的公告文书可进一步加大信息披露力度；附条件许可案件的后续执行与监督情况信息也需要考虑予以披露。通过附条件许可公告后续信息的适当发布，实际上也可以促进社会监督功能的发挥，确保救济措施的有效落实。^[71]

当然，审查决定的公示与公告，应当遵守信息保密的相关规定；并购法律法规应当进一步规定，审查机关公示审查决定时，需要隐去关于商业秘密或者其他重要秘密的信息，充分保护当事方企业的合法权益。

4.完善并购反垄断最终审查决定的有效期及其变更程序

尽快建立我国最终审查决定的有效期与变更制度。我国法律法规没有规定反垄断执法机构作出三种决定的有效期制度，决定一旦作出即生效。禁止决定公示后，除非发生重大的情事变更，经营者可以重新进行申报，要求并购审查机构重新审查作出决定，这实际上已经是一个新的并购反垄断申报事项；或者通过行政复议或行政诉讼途径寻求救济。

我国可借鉴一些国家的立法例，规定许可的有效期制度。例如波兰、爱尔兰等国对无条件许可和附条件或义务的许可规定了有效期，当事方企业超过该期限不实施或完成被许可并购的，该并购并不必然无效，但却不再受到监管机构许可决定的保护。该项制度设计的目的在于促进当事方企业按计划实施和完成并购交易，以免行政资源遭到浪费，或市场竞争环境发生重大变化，使得原来的评估条件与因素已经不存在，并购交易失去了原被批准的理由。

为保障实质正义价值目标的实现，我国有必要建立完善并购反垄断审查决定的变更和撤销制度。对于反垄断执法机构决定的变更情形，商务部只是提到了附加限制性条件批准决定这一种，而对于不予禁止决定和禁止决定却没有规定。^[72]在作出各类最终审查决定后，有些国家规定监管机构可以在某些情况下撤销或改变其决定的全部或部分。例如，俄罗斯法律规定，并购审查最终决定变更的情形包括：联邦反托拉斯局发现其获得的有关交易活动的信息是错误的；当事方企业成功地提出了对其判决的质疑；联邦反托拉斯局独立得出了该判决是没有根据的结论；监管机构受到了欺诈而作出最终决定；作出最终决定时所依据的情形或事项发生了重大或实质性变化，致使该决定不再有其必要性；当事方能证明其他合理的理由等。^[73]

我国有必要通过修改法律、法规，完善最终审查决定变更的具体理由。可以把以下理由规定为变更禁止决定的依据：反垄断执法机构发现其作出决定时依赖的重大信息或材料存在错误的，或者其受到欺诈而作出了决定；经营者事后成功地提出了对决定的质疑；质疑反垄断执法机构自行得出了其作出决定时存在重大违法情况的结论；反垄断执法机构作出决定时不再有其必要性和合理性；经营者能够提出其他合理的理由等。这些事由与情形应当同时适用于并购审查的三种最终决定形式。^[74]

（四）完善并购反垄断审查裁决的法律救济程序规则

并购反垄断审查机构的审查决定本质上属于一种行政行为，相对人应当享有提起法律救济途径的权利，以有效制约公权力的行使，维护当事人的合法权益。我国《反垄断法》第53条规定，相关主体有权针对并购反垄断执法机构作出的集中审查决定，提起行政复议和行政诉讼。

1.完善我国并购反垄断审查的法律救济途径体系

并购当事人及利害关系人等主体对执法机构的决定不服的，大体上可以通过两种途径寻求救济，即行政救济途径和司法救济途径。行政救济是并购反垄断执法机构内部的纠纷化解机制，一般称为行政申诉或行政复议。司法救济是司法权力对行政权力的制约，一般由有管辖权的法院对执法机构的行政裁决进行独立审查，并根据案件事实作出相应的裁决。

救济途径一般有行政终局救济、司法终局救济和混合型救济方式。行政终局救济是指，相关主体对并购执法机构的决定不服，只能在行政体系内部处理，行政复审决定是终局的，不能被改变。司法终局救济是指，对并购执法机构的决定不服的，可以直接向司法机关提起诉讼，请求其依法予以审查，司法审查裁判是终局性的。司法终局救济又可分为一审终局制和多审终局制。混合型救济途径是指，当事人对并购执法机构的决定不服的，可以提起行政复议，也可以提请司法审查。一般而言，当事人应首先进行行政复议，对行政复议不服的再申请司法审查。我国并购反垄断审查救济方式包括行政复议与司法审查两种类型。

我国相关立法既要完善调查阶段的救济规则，又要完善执法机构裁决阶段的救济规则。调查阶段的行政复议或司法审查范围，主要涉及反垄断审查机构对并购交易进行调查过程中所采取的查封、扣押等行政强制措施等具体行政行为，也包括对当事人作出行政处罚行为。如果当事人认为这些行为侵犯了其合法权利，有权提起行政复议和司法诉讼救济。美国《谢尔曼法》、《克莱顿法》以及《联邦贸易委员会法》等也未对调查阶段的当事人救济问题作出相关的详尽规定，这些规定均在美国的行政法体系中得以解决。^[75]因此，我国并购反垄断审查调查阶段的救济，可以通过《反垄断法》对特殊性问题进行规定，可以由行政法尤其是行政程序法和行政救济法解决的一般性问题，参照行政法的规定处理。

我国《反垄断法》第53条规定，对经营者集中审查的行政决定，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。但值得注意的是，这里立法文本表述的是“可以”而不是“应当”，只是倡导性规范，并非强制性规范；因此，经营者集中决定的行政前置规定似可理解为不具强制性。有学者对文本解读认为，对于经营者集中的决定，则应先申请行政复议，对复议决定不服的，才能提起行政诉讼。本书认为，此项学理解释值得商榷。按照行政复议法和行政诉讼法规定原则，对经营者集中的行政决定不服的，既可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。按照法治要求，设置行政复议前置程序并无必要，容易造成行政资源浪费，影响经营者权益的实现进程，应当允许当事人直接向法院提起行政诉讼，寻求司法救济。当然，我国通过《反垄断立法》倡导并非强制要求先行申请行政复议，可以发挥反垄断执法机关的专业优势，尽量把争议解决在行政体系内部，以节省成本，但是司法审查仍然是最终的救济渠道。

2.完善我国申请救济的主体条件

各国关于对并购反垄断审查决定申请救济的主体范围及资格的规定有所不同。并购当事人作为行政相对人当然享有申请救济权，但第三方能否有权针对行政裁决提请行政救济和司法救济还存在学术争论与立法差异。例如，欧盟委员会的行政程序所涉及的相关企业，可以对委员会作出的宣布集中与共同市场不相容的决定提出异议。虽然委员会很少禁止整个交易，但是集中案件的当事人越来越多地对委员会的决定提起诉讼。尽管那些不能接受委员会决定的利害关系的第三人，要获得诉权就必须证明作为诉讼标的的委员会决定对他们造成了直接和独立的影响，但是第三人也经常提起诉讼。欧盟的执法实践表明，相关企业、股东、竞争者和工会代表等四类与拟议集中有关的自然人和法人，曾经对委员会根据《合并条例》作出的决定提起过撤销之诉。^[76]《俄罗斯关于商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》（2005年）第28条第1款规定了对反垄断机构的决定和指令提起上诉的主体范围，具体包括联邦行政机构、行政权力机关、市政当局、被委托行使公共行政职能的机构或组织、商业性或非商业性组织、包括个人企业家在内的自然人。这些主体应当有权利向普通法院或商业法院提起上诉，请求法院判决反垄断机构的决定和指令全部或部分无效。^[77]

根据我国《反垄断法》第53条规定，申请救济的主体应该主要指并购当事人。我国应通过修订法律、法规明确规定，并购当事人、消费者、竞争者、其他经营者、自然人等利害关系人在符合条件的情况下，享有寻求行政救济权和司法救济权。对反垄断执法机构作出的不予禁止决定提出异议，申请行政复议和提起行政诉讼的人，应当不限于实施相关集中交易的经营者，还应当包括第三方，因为当事方经营者是不会质疑该类许可决定的。^[78]

3.完善并购反垄断救济程序审查的范围

考察各国并购反垄断行政复审和司法审查的范围，一般会把案件事实、法律适用及审查裁决程序均纳入审查的范围。例如，波兰相关立法即兼顾实体和程序问题的审查。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，也兼顾了实体和程序问题的审查。可见，我国并购反垄断决定的救济审查范围应包括对相关事实认定及法律适用的审查。

4.完善并购反垄断审查救济程序的法律效果规则

一般而言，大多数国家启动行政复审或司法审查程序并不会当然产生中止实施行政裁决的效力。《中华人民共和国行政处罚法》第45条规定：当事人对行政罚款决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。当事人寻求行政复议和行政诉讼的救济不影响罚款的执行。我国并购反垄断审查的救济程序一般需要先经过行政复议，对行政复议决定不服的，可向人民法院提起诉讼。行政复议与司法审查的最终后果包括：维护执法机构的决定、变更执法机构的决定和撤销执法机构的决定。鉴于并购反垄断审查的专业性特征，我国法院只宜撤销反垄断执法机构的裁决，而不宜予以直接变更。

5.探索改革建立专门竞争法庭审判机制

对行政机关的行政决定和措施实施司法审查，有利于防止行政权力滥用，平衡权力关系，维护社会公平公正。并购反垄断执法机构的强制措施、制裁措施及审查裁决，必须能够接受司法审查，以实现正当程序要求。法律赋予并购当事人及利益相关方等主体提起司法救济的权利。国家司法机关是并购反垄断审查法律关系的司法审查主体，是社会公正的最后一道防线。例如，俄罗斯《竞争和垄断法》第28条规定，联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构、各市政当局、商业组织和非营利性组织，以及普通公民，有权向一般法庭或经济法庭起诉，要求部分或全部撤销联邦反垄断当局的决定，或者要求取消或更改由联邦反垄断当局作出的处罚或课收罚金的决定。^[79]我国人民法院是并购反垄断审查案件的司法审查主体，主要受理并购当事人对商务部审查决定或行政措施不服的行政诉讼案件。

为贯彻司法终局的理念，许多国家设置了竞争法庭等专业司法机构来完善企业并购控制体系。如2002年《英国企业法》将竞争委员会上诉法庭从竞争委员会中分立出来，新成立了技术专家型的竞争上诉法庭，专门审理竞争法律事务。加拿大设置了专门的“竞争法庭”，以其在竞争领域的专业性而不同于一般法庭。当事人不服企业并购监管机构作出的决定的，可以向国家司法机构寻求司法救济。印度2007年修订的《竞争法》增设竞争上诉法庭来对竞争委员会的决议有异议的当事人提供救济途径，有利于强化对并购当事人权利的保护。^[80]

我国需要逐步完善相关司法审判机构的设置及程序。考虑到并购反垄断审查等竞争案件具有很高的专业性，可探索建立专门的竞争法庭，处理因不服竞争执法机构决定的行政上诉案件，保障当事人的抗辩权与抗辩意见能得到专业化审查，从而实现维护自由公平秩序与维护当事人合法权益的平衡与协调。设置专业竞争法庭，有利于完善国家司法机关对并购反垄断审查案件的司法管辖权，为并购当事人及利益相关方等主体提供司法救济渠道，保障并购反垄断审查抗辩程序的公平公正。