实体性法律规则对明确并购反垄断实质审查标准、竞争效果分析评估、实质性抗辩的提出及适用都具有重要的调整和规范价值。本节着重阐述我国市场进入抗辩、效率抗辩、破产企业抗辩和公共利益抗辩等实体性抗辩规则体系的建构问题。

（一）完善实体性抗辩规则的一般适用要件规则

并购反垄断执法机构按照审查标准，对并购的实质性竞争影响进行分析评估，综合考虑相关经济与法律因素，对并购当事人等主体提出的市场进入、效率、破产企业、公共利益等抗辩主张进行综合审查，判断该项并购是否具有反竞争的法律效果。一般来讲，我国并购反垄断审查实体性抗辩的适用要件须包括以下方面：

1.并购交易可能会产生实质性限制竞争后果

我国经营者集中审查制度，目前以“排除、限制竞争”为实质审查标准，与欧美等法域审查标准基本一致，但内涵还有不同。我国需要从立法上确认“实质性减少竞争”审查标准，以实现与国际并购反垄断审查标准的接轨。判断并购交易是否存在“实质性减少竞争”效果时，反垄断执法机关需要综合分析相关商品市场和地域市场，并购前后相关市场的竞争状况及特点，并购后竞争者是否减少、是否限制了相关市场的公平自由竞争。一般而言，反垄断执法机构通过上述竞争分析，如果认为不会产生实质性减少竞争效果则会许可该项并购行为。如果认为可能会产生实质性减少竞争后果，则会对市场进入、效率、破产企业、公共利益等抗辩情形进行分析评估，审查并购当事人提出的抗辩主张及证据，最终裁决并购交易是否应当予以禁止。

2.存在市场进入、效率、濒临破产企业及公共利益等抗辩事由

执法机构可以利用“如果没有合并事实会产生怎样结果”的方法来考察市场进入、效率等多方面的因素。^[26]是否可能存在新的市场进入障碍、是否影响并购参与方竞争对手的扩张；是否带来经济效率的提高；如果并购不发生，并购一方是否会破产等抗辩因素。并购当事人需要提出主张及证据，证明拟实施并购交易的有利影响足以抵消其实质限制竞争的不利后果。市场进入抗辩需要证明潜在市场进入的可能性、及时性和充分性。效率抗辩需要证明效率能够向消费者转移、效率为并购所特有和效率可以证实。破产企业抗辩需要证明目标企业濒临破产，在不久的将来资不抵债；目标企业没有能力依据破产法予以重组；没有比拟议中的并购具有更小反竞争性影响的替代并购者；如果没有该项并购，破产企业的资产将退出相关市场。

3.并购所产生的有利效果足以抵消其反竞争效果或者至少不会比并购前的市场竞争状况差

一项成功的并购反垄断审查实体抗辩，需要证明所主张抗辩事由的正面效果足以抵消并购可能产生的限制竞争性效果，从而使得并购交易产生的有利影响大于不利影响；或者至少并购交易产生的限制竞争效果不大于并购未发生时的竞争状况和限制竞争影响。OECD有关法律文件即规定，主张效率抗辩当事人应证明并购所产生的效益足以抵消源于该并购的限制竞争的效应；主张破产企业抗辩的当事人应证明曾经采取措施寻找其他收购者，没有发现竞争性更小的收购者。^[27]具体而言，市场进入抗辩主张，需要证明潜在进入者应当可能、及时、充分地限制并购后的企业实施其单边或双边限制竞争效应，使得并购后企业获得市场支配地位不会被滥用以排除、限制竞争，不会用来实施垄断高价、拒绝交易等限制竞争行为。效率抗辩的主张，需要证明并购所产生效率大于并购所产生的限制竞争影响，并购所产生的技术创新、质量提高、价格下降等效率能够传递给消费者，从而使得并购所产生的正效益大于负效益。破产企业抗辩至少要证明收购破产企业产生的限制竞争影响是最小的，而且不会比并购不发生时的竞争状况更坏。公共利益抗辩应当证明并购所产生的环境保护、国家经济安全等公共性收益，能够抵消并购可能产生的实质性限制竞争负面影响。

（二）完善实体性抗辩具体规则

1.完善市场进入抗辩规则

我国可借鉴ICN研究成果及欧美等法域经验，总结相关立法及执法经验，完善“市场进入”抗辩相关规则。通过修订相关法规、规章和指南，对市场进入的可能性、充分性和及时性要件予以详细规定。预计中的市场进入性质、规模和范围须能够阻止或抵消并购交易所带来的反竞争效果；进入不但要可能和及时，还必须有充分的规模，以弥补并购后会发生的竞争损失。

（1）市场进入须具有可能性。我国并购反垄断审查法规、规章或指南应规定，市场进入“可能性”是指进入市场的企业可以并购前的价格销售产品获利，并在一定时期内维持这个价格进行销售。只有当市场进入足够有利可图时，进入才是可能的，如果存在着很高的进入障碍，那么就不太可能产生进入。该市场进入应具有发生的可能，在价格上涨后必须有进入的可能性，包括国内企业的进入和国外企业的进入。潜在进入者可能会遭遇进入壁垒，进入壁垒决定着进入风险和成本，从而对进入的赢利性产生影响。当进入壁垒较低的时候，合并各方就更可能受到进入的约束。相反，如果进入壁垒较高，合并企业的价格提高就不会受到进入的严重约束。历史上出入产业的例子可以提供有关进入壁垒大小的有益信息。在评估企业进入是否能够赢利时，应该考虑市场的预期发展。进入一个可望在今后有高增长的市场要比进入一个已成熟或预计要下降的市场可能更有利可图。如果新进入企业不能获得足够大的市场份额，规模经济或网络效果也会使进入不能获利。^[28]

（2）市场进入须具有及时性。我国相关法规、规章及指南应规定，“及时性”是指潜在的竞争者能够及时进入市场并及时遏制合并企业涨价的趋势。^[29]为了阻止或者抵消合并的反竞争效果，进入者必须尽快对相关市场的价格产生显著影响，当局一般只考虑那些在两年内可以完成从初定计划到对市场产生显著影响的受约束的进入。^[30]市场进入只有及时，才能有效制约并购企业实施限制竞争行为，抵消并购可能产生的限制竞争影响。

（3）市场进入须具有充分性。我国法规、规章及指南应规定，“充分性”是指进入的企业应当具备足够的生产技术和财力，能够充分实现其销售机会，这样才有足够的力量阻止或者抵消合并后经营者反竞争的效果。^[31]分析市场进入的充分性时，下列问题值得考虑：其一，新进入者是否势单力薄以致现有企业可以毫无忌惮地占据市场、提高价格；新竞争者是否具有足够的市场优势可以与并购各当事方企业展开有效竞争。其二，在一项差异化产品经销商之间的并购活动中，新的进入者是否可以与并购各当事方企业展开直接较量，使得足够多的消费者为应对并购当事方企业提价转而购买进入者的产品。其三，新进入者是否能够抵消并购交易带来的违反竞争的特定影响。其四，新进入者是否能够抵制本地化违反竞争的行为。其五，一些影响增加产能的因素值得考虑。^[32]

2.完善效率抗辩规则(www.daowen.com)

效率抗辩旨在承认并购的损害竞争和促进效率的可能性兼而有之。我国商务部可成立由企业、顾问、律师、经济学家等主体共同组成的效率抗辩评估小组，建立定期报告制度，细化并购审查中评估的效率抗辩类型，保证效率抗辩审查评估的科学性和合理性，增强效率抗辩审查规则的透明度和预期性。^[33]我国需要通过完善相关法规、规章和指南对效率抗辩适用条件予以详细规定，增强规则的科学性和操作性。并购反垄断审查的效率抗辩应具备四个条件：

（1）并购产生的效率须为重大，足以抵消并购交易的限制竞争性影响。反垄断审查需要对并购产生的利弊进行权衡，只有产生总体经济效率足够重大，能够有效抵消并购交易可能产生的限制竞争的不利影响，才能认可该效率抗辩的有效性。

（2）效率须为并购所特有，而非其他替代性经营方式所产生。我国相关法规、规章及指南可借鉴ICN研究成果规定，并购所特有的效率主要包括：节省成本、现有产能综合利用、规模经济、网络规模、产品质量提升、研发活动整合、产品技术升级等。对于真正的效率和单纯金钱上的收益，也必须进行区分。例如，合并能带来税收上的好处，使企业的成本减少。但在这种情况下，该企业在税收上产生的节约，与政府税收收入的减少抵消了，不能视为合并所产生的收益。^[34]

（3）并购产生的效率须能够向消费者转移，有利于增进一般消费者福利。关于效率抗辩福利权衡的标准，加拿大《竞争法》规定，如果并购的效率大于其反竞争效果并会抵消之，则该并购不应被禁止，这可称为“综合福利评价法”。欧盟的规定则体现出对消费者福利的重视，效率抗辩受制于是否影响消费者福利。消费者要能分享并购带来的效益，享受到更低的价格或新产品或改良的服务等，这可称为“消费者福利评价法”。^[35]我国须采用消费者福利标准与综合福利标准结合的评价方法。一项并购的效率抗辩首先必须满足总体福利大于总体损失的福利权衡标准，同时福利的增长应能够转移给消费者，能由一般消费者分享；如果整体福利大于损失，但却损害了一般消费者的利益，则该效率抗辩不能被执法机构认可和接受。当然，以效率分析为基础的并购审查，要求详细证明并购交易不与消费者优先利益冲突，会增强并购审查的不确定性。^[36]需要强调的是，我国并购反垄断审查抗辩所主张的效率向消费者的转移，应为部分转移，原因在于消费者也可能是企业的股东，企业获得效率收益能够产生创新与提高质量的激励，长远看有利于消费者和社会总体福利。如果一项规则要求把所有的效率都必须传递给消费者，那么这一规则也是不可接受的。这首先会完全消除企业进行合并的主要动机——降低成本。^[37]

（4）效率必须可以被证实，并购当事人应当举证证明并购所产生的效率能够实现。效率的证明责任由并购当事人承担，但反垄断执法机构也应对效率抗辩的主张予以综合调查评估。

3.完善破产企业抗辩规则

（1）修订并购反垄断审查法律、法规、规章和指南，阐明破产企业抗辩制度的基本原理和价值目标。破产企业抗辩制度的价值目标，本质上重在维护公平竞争秩序。破产企业抗辩制度适用的基本原理应为：公司并购已经达到反垄断审查标准，但基于如果不批准该并购，那么该被并购企业必然要破产消亡，该竞争主体将不复存在；从维护竞争性市场结构角度来看，这种企业破产消亡的结果与被并购消除竞争主体的结果一样，亦可推论出该公司并购并不会危害竞争秩序，而且还可以产生节约社会资源、促进职工就业与保持社会稳定等积极效应。^[38]

（2）细化破产企业抗辩的适用条件，增强市场主体的预期性。我国需要通过相关制度设计，详细规定破产企业抗辩的适用条件。濒临破产企业是指公司财务状况极度恶化，处于无支付能力的状态，或者预计即将处于此种状态的企业。有学者提出，我国破产企业抗辩的适用条件为：其一，被并购的企业必须提供确切的、可以验证的报表，证明企业已经资不抵债，濒临破产边缘，企业资产在短期内将退出相关市场。其二，企业已经根据我国《企业破产法》进行了重整自救但没有获得成功；或者企业能证明，企业的财务状况和面临的市场经济条件，使得重组不可能成功，因而也没有必要先行重整。其三，企业已经通过当地的产权交易所挂牌寻求买家，但在合理的时间内（应当不少于30日）没有其他的并购方提出并购该破产企业；或者其他并购方的并购对竞争造成的不利影响比审查中的并购更大。^[39]

上述关于破产企业抗辩适用条件的建议仍显过于繁琐。本书认为，我国破产企业抗辩的适用条件宜规定如下：其一，并购目标企业财务状况严重恶化，如果不进行拟议并购，则其资产将不可避免地退出市场。其二，并购目标企业不存在根据企业破产法进行重组的重大可能。鉴于“重整程序处于最优先的地位”^[40]，如果符合重整条件并且能够实施重整，那么应优先适用重整制度；如果不能进行重整，即使并购行为依《反垄断法》应予审查，但可因经严格审查确认符合破产抗辩条件，而应被允许实施该项公司并购行为。其三，并购目标企业经过真诚地努力，但未能寻求到反竞争效果更小的替代性购买者或购买方案。

（3）明确把握破产企业抗辩与效率抗辩的适用原理差异，正确适用破产企业抗辩规则。破产企业抗辩规则的价值取向在于，鉴于如果没有拟议中的并购交易，则并购目标企业的资产将退出市场，收购该濒临破产企业与该濒临破产企业破产退出市场相比，不会带来竞争性问题，因为并购后的竞争状况至少不会比听由目标企业破产退出市场后竞争状况更差。换言之，并购濒临破产企业不会对市场结构带来重大改变从而实质性减少竞争。效率抗辩的重点是，并购所带来的经济效率收益大于或足以抵消并购所产生的限制竞争性影响，有利于提高消费者福利，故而反垄断执法机构予以批准。

4.完善公共利益抗辩规则

反垄断法控制经营者集中的目的，就是要维护竞争性的市场结构，从而保障经济的可持续发展，这与整体经济和社会公共利益通常是一致的。^[41]我国应进一步完善并购反垄断审查公共利益抗辩制度，细化公共利益抗辩的适用条件。

（1）修订法律、法规、规章和指南，细化规定公共利益抗辩规则。根据我国《反垄断法》第28条规定，社会公共利益可以作为经营者集中的豁免或抗辩事由之一。商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第12条规定，评估经营者集中时，需综合考虑集中对公共利益的影响等因素，但尚须进一步细化规定公共利益抗辩的细则，以增强其科学性和操作性。相关法律、法规及规章须规定相关公共部门的公共利益抗辩权。例如，《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年）第70条之五规定了政府机构或公共组织的意见表达权：“任何案件有关的政府机构或公共组织，为了维护公共利益，可向公平交易委员会表达其观点。”^[42]

（2）界定公共利益的内涵与外延。社会公共利益就是在特定的社会条件下，能够满足作为共同体的人类的生存、享受、发展等公共需要的各种资源和条件的总称，即具有社会共享性的全社会的整体共同利益。^[43]公共利益应界定为具有公益性、全局性和整体性的社会利益，具体可包括国家经济安全、社会稳定、就业增长、国家竞争力提升、国民经济健康发展等。^[44]例如，我国《反垄断法》第15条第4款规定，经营者能够证明所达成的协议属于为实现节约资源、保护环境、救灾救助等社会公共利益情形的，不适用本法第13条、第14条的规定。由该条文可见，作为抗辩事由的“公共利益”至少包括节约资源、保护环境、救灾救助等具体情形。

（3）细化公共利益抗辩适用的条件和程序。其一，作为并购反垄断审查抗辩事由的“公共利益”须为重大的国家和社会公共利益。公共利益抗辩理由，须足以抵消或超过并购交易对竞争限制的负面后果。如果是一般性公共利益，可能不足以抵消或超过限制性竞争的负面影响，则不宜作为合理的抗辩事由予以接受。其二，公共利益外延一般涉及国家安全、国计民生、环保、公益等领域，具有公共性和公益性。其三，作为并购反垄断审查抗辩事由的“公共利益”应当可被证实。并购当事人等主体提出公共利益抗辩主张，应当提出证据予以证实并购交易确实能够显著增进社会公共利益，并且能够超过并购所产生的负面影响。公共利益抗辩的举证责任应当归于并购当事人。社会公共利益包含的范围很广，要求国务院反垄断执法机构主动审查某项集中是否符合社会公共利益，无疑造成巨大的执法成本的浪费，法律应将符合社会公共利益的举证责任配置给经营者。需要注意的是，对于某项集中是否符合社会公共利益的判断，即经营者有关公共利益的抗辩是否成立，仍应由反垄断执法机构作出。^[45]其四，公共利益抗辩主张的审查与认定需要经过严格的正当程序。为避免公共利益抗辩的自由裁量被滥用，我国并购反垄断审查的公共利益抗辩主张的认定与批准，须经听证及公众评议，并最终经由国务院反垄断委员会认可。“公共利益”抗辩的评估应引入并购当事人、利益相关方、消费者、行业协会、公共机构的程序性参与，将公共利益的认定纳入程序性控制之中；做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障公众及行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使，最终保障该公共利益评估考量及认定行为的合法有效。^[46]