我国并购反垄断审查法律制度已初步建立了较为完善的实体性和程序性抗辩规范体系，基本满足经营者集中审查控制要求。但并购反垄断审查抗辩的具体立法规范与程序设计尚存在一些不足之处，需要根据执法实践与社会经济发展要求予以修订完善。

（一）并购反垄断审查实体性抗辩规则的具体性与操作性需要加强

我国实体性抗辩事由及适用条件规定不够明确具体，缺乏操作性。这就可能造成反垄断审查机关自由裁量权过大，当事人实体性抗辩权行使保障不力，容易引起申报方和社会各界对审查过程与结果的质疑。就市场进入抗辩而言，相关法律法规及指南未就进入的可能性、及时性和充分性的适用标准内涵与外延加以详细界定，不利于增强并购反垄断审查执法的透明度及可预期性。就效率抗辩而言，相关法律、法规、指南并未就效率抗辩适用的具体条件予以详细规定，其可操作性与指引性作用自然不足。就破产企业抗辩规则而言，我国并购反垄断审查制度设计已然关注破产企业抗辩问题，但并未明确破产企业抗辩的构成要件。商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第12条的规定，仍只是概括式规定，并没有细化规定破产企业抗辩分析的原则、适用的具体条件、举证责任等内容，不利于增强并购企业的可预测性和涉及破产企业抗辩审查的针对性和有效性。就公共利益抗辩规则而言，社会公共利益具有宏观性和整体性，涉及社会经济整体利益问题，公共利益抗辩适用规则尚需进行详细规定，以增强其操作性。

（二）并购反垄断审查申报程序规范的正当性与科学性尚需完善

申报材料提交方面的权利义务的配置尚不够科学。2009年11月21日商务部公布了《经营者集中申报办法》，其中第10至15条作出了有关申报材料要求的规定，包括对申报材料内容完整性的要求、形式要求和真实性要求。《经营者集中申报办法》第13条规定了资料的形式要求，但没有规定当事人的抗辩权和救济措施，申报资料是否完备由反垄断执法机构自由裁量。没有明确规定并购当事人就申报资料完备性的抗辩制度和申诉制度。如反垄断执法机构因当事人申报资料不完备而认定为未申报而作出行政处罚，则法律应当允许并购当事人提起行政复议或行政诉讼。

（三）企业并购反垄断审查及抗辩程序方面尚需健全

1.征求有关各方意见的权威性和强制性有待增强

商务部《经营者集中审查办法》第6条规定：“在审查过程中，商务部可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见。”这是商务部向申报经营者之外的第三方寻求进一步信息的条款，也是国际通行的做法。只是条款使用了“征求”而不是“要求”等措词，说明该措施并非强制性的，而需要第三方的主动配合才能顺利实施。这也是出于对商务部作为反垄断执法机构所拥有的有限强制权的考虑。商务部在获得相关信息方面应当拥有权威性和强制性，相关主体提供相关信息既是一项权利，也是法定义务。反垄断执法机构应当确保被调查的当事人和利害关系人的意见能够被倾听，给予其陈述意见和申辩的机会，允许其提出对自己有利的证据，并适时地根据职权或者利害关系人的申请举行听证，且不应流于形式。^[20]

2.被调查者的程序性抗辩权利保障规范尚须完善

并购审查程序中，当事人最核心的权利是陈述权与申辩权。当事人陈述与申辩程序旨在切实保护并购当事人在审查上的辩护权，使当事人的意见和申辩能够充分得到尊重，维护合并审查中的程序正义价值。我国《反垄断法》第43条也规定，被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见；反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。但同时也要看到，现行规定还比较笼统，特别是保障性程序尚需健全。程序性规范还存在一些不足之外，如等待期的相关规定缺乏灵活性，没有赋予并购当事方紧急情况下申请解除禁令的权利。(www.daowen.com)

3.听证程序性规定应当进一步健全

我国听证制度在主持人员设置、听证程序、听证权利保障等环节还存在一些不足。根据商务部《经营者集中审查办法》第7条第1款关于听证程序的一般条款，从“可以”的广义解释，听证并非我国经营者集中审查程序的必经环节，而属于商务部的自由裁量权，是否召开听证取决于商务部的决定。这与我国《行政处罚法》、《行政许可法》规定的听证程序并不一致。^[21]另外，从“应有关方面的请求”的文义分析，请求主体也不明确，且最终是否举行听证仍由商务部决定。

（四）并购反垄断审查的信息披露与公告机制不够健全

我国《反垄断法》并未要求并购审查机构对受理的案件申报发出立案通知并予以公告，这与美国、欧盟等相关立法相去甚远。对此，商务部反垄断局负责人表示：由于经营者集中审查工作的特性及其对市场的影响，《反垄断法》没有要求审查机构对受理的案件发出立案通知并予以公告。实际工作中，一旦申报材料符合要求，反垄断局会以适当的方式包括采取口头通知的方式告知申报方。^[22]在立案受理阶段，如果不通过公告向社会公众进行充分信息披露，受经营者集中交易影响的第三方利益主体，就无法主动参与到后面的审查阶段以表达自己的意见。^[23]我国并购反垄断执法机构并未将并购审查决定书及申报人提交的公开版的申报文件材料予以公开，不利于接受公众监督，维护公共利益。从维护市场竞争的角度而言，竞争对手同样能够为客观评估市场集中度、竞争强度等提供全方位的信息，如果能够在审查初期公开，允许更多的相关利益方提出建议，而不是单凭并购当事方提交的信息和审查机构的主观判断，那么必须能够消除很多不良的影响，包括垄断等。^[24]

对于调查结果和处理决定，如无对经营者、相关行业和国家的利益有影响而不宜公布的情况，反垄断执法机构应当向社会公布，以接受经营者和社会的监督。^[25]我国在并购审查过程及裁决的公布方面存在一些问题。公告制度过于原则，可操作性不足。没有规定公告的内容、公告的媒介、公告的具体时间和次数、发布公告的主体等具体要求。我国商务部只公布禁止集中和附条件批准集中的决定，与国际惯例不符。对大量无条件批准的并购反垄断审查案例的审查过程与裁决不予公告，致使竞争者、消费者及社会公众无从予以查询。这种做法容易造成暗箱操作，与现代行政执法的透明度原则相悖，不利于保障审查结果的客观公正性，也导致反垄断执法机构执法的公信力和权威性大打折扣。并购当事人、利益相关方及社会公众基本无法了解大量并购审查案件信息，社会公众的参与和监督权利也无法有效保障，造成并购反垄断执法中官民脱节问题，影响了市场主体竞争文化的培育和提升，影响了市场主体合理预期的形成。这种状态与现代法治文明脱轨，与美国、德国和欧盟等国家和地区公开透明的反垄断执法原则差距甚远。

（五）并购反垄断审查制衡机制不够健全

我国并购反垄断审查机构由商务部反垄断局设置，内部制衡机制不健全，并购审查与审查决定并未相对分离，可能影响裁决的公正性。我国并购反垄断审查机构内部设置及调查、审查程序未进行有效职能分离。并购反垄断执法审查的过程基本上是反垄断局调查人员予以调查，并组织听证，听取意见，作出初步意见草案，然后提交领导集体讨论，最终作出审查决定。反垄断执法机构内部的调查与审议相对分离及相互制衡的机制并未有效形成。

根据《经营者集中审查办法》第6条及第7条，在审查过程中，商务部可以根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见，还可以召开听证会，调查取证，听取有关各方（包括参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表）的意见，并酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加。但是上述利益相关方在审查过程中没有主动表达意见的权利，往往被动寻求司法救济，加重了社会成本，浪费了司法资源，这是一个明显的缺陷。^[26]上述规定赋予商务部自由裁量权，并非是法定的职责和义务，因此，并购交易利益相关方的知情权、监督权和意见表达权无法得到切实保障。

原商务部条约法律司巡视员郭京毅受贿案警钟在耳。2010年5月，北京市第二中级人民法院以受贿罪判处郭京毅死刑，缓期两年执行，并处没收个人全部财产。郭京毅的犯罪事实之一即涉及法国SEB集团并购浙江民企苏泊尔案。郭京毅收受30万元，利用其时任商务部条法司副司长和商务部反垄断办公室副主任的职务便利，帮助该并购案顺利通过商务部反垄断审查。^[27]由此可见，集中审查过程及裁决的不透明性，限制了社会公众、消费者、行业协会、其他竞争者、政府公共部门等主体对并购反垄断审查案件的监督机制的发挥，不利于并购当事人抗辩权利的行使与保障，容易造成权力寻租及执法腐败，影响并购反垄断审查抗辩案件的公平、公正裁决。