实体性法律规则是以规定和确认并购反垄断审查抗辩法律关系主体的实体性权利与义务的法律规范。

（一）并购反垄断实质审查标准规范分析

实质审查标准是指，反垄断执法机构对已经申报的经营者集中进行审查时，为了准确评价被审查的集中行为对市场竞争的影响而依据的标准。我国《反垄断法》第28条规定了集中实质审查标准为“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”。虽然可以理解为实质性减少竞争标准与市场支配地位的结合，但却与“实质性减少竞争标准”还存在一定的差别。

欧盟最早实施的并购反垄断实质审查标准为“市场支配地位”标准。^[8]《理事会关于企业之间集中控制条例》（No.139/2004）第2条规定，并购实质审查的标准为“严重损害共同体市场或其重大部分的有效竞争”，“特别是能够产生或者加强市场支配地位时，应宣布其与共同体市场不相容。”^[9]自此，欧盟并购反垄断实质审查法律实现了市场支配地位标准与实质性限制竞争标准的融合。如果一项合并，尤其是因其产生或增强企业的支配地位而实质性地减少了竞争，则欧盟委员会应宣布该合并与欧共体市场不相容。竞争主管机关审查当事方抗辩主张与证据的中心问题在于：并购实施以后竞争是否依然充分，有效竞争是否实质上受到损害。英国企业并购审查的标准经2002年《企业法》颁布，由原来的公共利益标准转化为“实质减少竞争标准”，也体现了并购审查应以维护公平自由竞争为核心理念的指导思想。^[10]

由欧盟、英国并购实质审查标准的演变分析可见，实质性减少竞争标准已经成为世界主要法域的并购实质审查标准。“实质性减少竞争”标准具有较大弹性，允许反垄断执法机关将注意力集中在评估并购对市场竞争的影响上而不是单纯考察市场结构性问题。我国可借鉴欧美等立法经验，明确规定把“实质性限制竞争”作为并购反垄断实质审查标准。

（二）并购反垄断审查抗辩实体性规范分析

反垄断法明确规定并购反垄断审查的分析因素，有利于为执法提供方向性和原则性指导，提高审查标准的可操作性、预期性和稳定性。一般而言，分析判断某项并购对竞争是否构成实质性损害，需要界定市场、认定市场份额及市场集中度、评估合并的潜在不利后果、分析市场进入难易程度等因素。我国《反垄断法》第27条亦规定了审查经营者集中应当考虑的实体性因素。^[11]

1.相关市场界定

我国《反垄断法》第12条把“相关市场”定义为：“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”为增强反垄断执法机构的透明度，国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》就界定相关市场的作用、依据、方法等内容作出了指引性规定；规定了需求替代和供给替代两类替代性分析依据，引进了“假定垄断者测试”分析方法。由此可见，我国相关市场界定的相关规则与国际先进立法及执法实践趋同并接轨。当然，并购反垄断审查相关市场的界定，需要应用经济学理论和计量模型，在大量数据和资料的基础上进行定性和定量分析。

2.市场份额和市场集中度的认定

商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第6条规定，市场集中度测算通常有两种方法。一是行业集中度指数（CRn指数），即在相关市场中少数较大的经营者所占的市场份额，行业集中度指数等于集中所涉相关市场中前N家经营者市场份额之和。例如，《商务部关于附加限制性条件批准科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商拟设立合营企业案经营者集中反垄断审查决定》（2014年第49号）中采用了CRn指数，全球车用镍氢电池市场的行业集中度高，PEVE、松下、科力远以及江森自控四家公司的市场集中度（CR4）高达97%，几乎垄断了全球车用镍氢电池的供应。二是赫尔芬达-赫希曼指数（HHI），赫氏指数等于集中所涉相关市场中每个经营者市场份额的平方之和。通常情况下，相关市场的市场集中度越高，集中后市场集中度的增量越大，集中产生排除、限制竞争效果的可能性越大。由此可见，我国法律、法规、规章及指南的市场份额评估方法，已经基本实现与国际惯例的接轨。

3.分析可能的反竞争效果(www.daowen.com)

并购行为是否具有反竞争效果，需要进行全面经济分析，判断并购是否对市场具有不利后果。我国商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第4条规定了竞争影响评估的方法与步骤：“评估经营者集中对竞争产生不利影响的可能性时，首先考察集中是否产生或加强了某一经营者单独排除、限制竞争的能力、动机及其可能性。当集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者时，还应考察集中是否产生或加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性。当参与集中的经营者不属于同一相关市场的实际或潜在竞争者时，重点考察集中在上下游市场或关联市场是否具有或可能具有排除、限制竞争效果。”该条规定实际上引进了美国并购反垄断审查竞争影响评估的单边效应和双边效应分析方法，实现了与美国、欧盟执法惯例的趋同。

4.实体性抗辩情形规定分析

我国《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”该条规定了并购反垄断审查的实体性抗辩情形。从文义上分析可概括为：有利影响抗辩和社会公共利益抗辩。这两项抗辩情形均具有较强的原则性和概括性，需要根据具体个案进行综合分析评估，也有赖相关法规、规章及指南予以明确与细化。目前，我国并购反垄断审查制度已经初步构建了包括市场进入、效率抗辩、破产企业抗辩和公共利益抗辩的规范体系。

（1）市场进入抗辩规范分析。《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》（商务部条法司、反垄断调查办公室，2007年3月8日）第3条第12款对申报资料中的“相关市场的竞争状况”作出规定，市场进入分析包括进入市场的成本、任何法定或事实上的准入障碍、因知识产权而产生的限制、并购各方在相关市场中作为知识产权许可人或被许可人情况、相关产品规模经济的重要性、相关市场上竞争者数量、规模以及上下游市场是否存在事实或法律上的限制等；还要提交“相关市场内经营者横向或纵向合作协议情况”，包括是否存在研发、专利使用权转让、联合生产、分销、长期供应以及资料交换等方面的协议等情况；最近三年，相关市场上重大市场进入或退出情况。^[12]从当事人实体性抗辩权角度分析，该《指南》实际已经涉及“市场进入”抗辩的情形。

商务部《经营者集中申报表》对需要提交的市场进入分析情况进行了细化规定。由此可见，我国商务部已经重视申报及审查环节市场进入分析的重要性，引导并购申报人就市场进入情况提供相关资料与证据，允许并购当事人提出关于“市场进入”的实体性抗辩理由。

商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第7条规定了市场进入分析的原理及适用条件：“经营者集中可能提高相关市场的进入壁垒，集中后经营者可行使其通过集中而取得或增强的市场控制力，通过控制生产要素、销售渠道、技术优势、关键设施等方式，使其他经营者进入相关市场更加困难。评估经营者集中竞争影响时，可考察潜在竞争者进入的抵消效果。如果集中所涉及的相关市场进入非常容易，未参与集中的经营者能够对集中交易方的排除、限制竞争行为作出反应，并发挥遏制作用。判断市场进入的难易程度，需全面考虑进入的可能性、及时性和充分性。”由此可见，商务部已经在申报及审查环节重视市场进入分析的重要性，引导并购申报人就市场进入情况提供相关资料与证据，可以提出关于“市场进入”的实体性抗辩理由。

（2）效率抗辩规范分析。如果经营者集中所带来的经济效益方面的好处大于损害竞争所带来的害处，并购当事人就可主张效率为理由的抗辩，反垄断执法机构可能会因此而批准该并购交易。^[13]效率抗辩应当符合若干充分条件：效率必须是合并所产生；效率必须是可以证实的；效率提升要能够抵消并购的不利影响；效率必须有益于消费者。我国《反垄断法》第28条规定的“集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”的抗辩，如果作扩张性解释，也可以涵盖效率抗辩和破产企业抗辩情形。

商务部《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》第9条规定，“集中可能产生的效率及相应的支持文件，应分析效率如何实现、实现时间、量化方式、消费者受益程度、不通过集中是否无法实现该效率等情况”。商务部《经营者集中申报表》，要求申报人填写“集中可能产生的效率”，说明集中可能产生的效率并提供相应的支持文件。商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第12条规定，“评估经营者集中时，除考虑上述因素，还需综合考虑集中对公共利益的影响、集中对经济效率的影响、参与集中的经营者是否为濒临破产的企业、是否存在抵消性买方力量等因素”。

（3）破产企业抗辩规范分析。我国2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条规定了外国投资者并购境内企业反垄断审查的改善市场公平竞争条件、重组亏损企业、提高企业国际竞争力、改善环境等实体性豁免及抗辩事由。其中，第2项规定“重组亏损企业”涉及破产企业抗辩制度。2009年商务部修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》删除了关于并购反垄断审查的规定，该条也不复存在。商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第12条规定，评估经营者集中时，需综合考虑“参与集中的经营者是否为濒临破产的企业”等因素。上述规定是并购审查抗辩制度的进步，弥补了“破产企业抗辩”于法无据的不足。

（4）社会公共利益抗辩规范分析。我国《反垄断法》第28条规定，当事人可以提出“社会公共利益”抗辩，反垄断执法机构认定抗辩成立的，可以对该项经营者集中予以批准。根据《反垄断法》第15条规定，社会公共利益至少应当包括生产合理化、提高企业国际竞争力、实现节约能源、保护环境和救灾救助等社会公益目标。一般而言，公共利益通常涉及直接关系到社会全体成员的共同利益、经济秩序、不特定多数人的经济和文化教育利益以及与基本法律价值相联系的个人利益等。^[14]

《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》第8条规定，“集中对市场结构、行业发展、竞争者、上下游经营者、消费者、技术进步、经济发展和公共利益的影响”。可见，我国反垄断执法机构已经关注经营者集中的市场进入抗辩、效率抗辩、技术进步和经济发展影响等因素的分析及审查，允许提交并购申报人对本次集中的相关意见，体现了对并购当事人和利益相关方的抗辩权利的尊重和保障。商务部《经营者集中申报办法》第10条第2款规定，申报文件、材料应当包括集中对“国民经济发展”等因素的影响。此款规定的“国民经济发展”应该属于社会公共利益范畴。商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第12条规定，评估经营者集中时，除考虑上述因素，还需综合考虑集中对公共利益的影响等因素。该条规定可谓是对公共利益抗辩的确认。