各个国家和地区破产企业抗辩的适用条件有所差异，但也逐步趋同，总体持较为严格的立法及执法态度。以美国为例，尽管“失败”公司的辩称在并购审查程序中可能是决定性的，但是审查官员并不喜欢通过快速审查处理这一事项，因为只有在并购被认为限制竞争时这一抗辩才是适宜的，同时它也很难克服对竞争限制严重的担忧。^[61]一般认为，破产企业抗辩应符合以下三个条件：

（一）并购目标企业已濒临破产且如不进行并购，该企业的资产不久将会退出相关市场

并购当事人主张破产企业抗辩，必须提供目标企业的财务信息、财务审查报告、经营性资料等证明材料，证明目标企业已经濒临破产，如果不进行该项并购，该企业的资产将会不可避免地退出相关市场。例如，韩国《垄断规制法》把破产企业抗辩情形称为“与不可再生企业的结合”。该制度的适用条件如下：公平贸易委员会对于同在相当长一段时期内资产负债表上的资产总额低于债务等不可再生企业的结合，若不进行该企业结合，该不可再生企业的生产设备等难以继续在该市场使用，或者难以形成限制竞争性少于其他结合时，可以不适用企业结合限制规定（《垄断规制法》第7条第2项第2号，施行令第12条之4）。对于与不可再生企业的结合，是否完全符合上述要件，由当事企业承担举证责任。对此类企业的审查应依据下列标准：①该企业是否在相当长的一段时期内资产负债表上的资本总额低于债务额；②该企业是否持续一段时期内支付的利息总额超过营业利益，且经常损益为亏损；③该企业是否根据《破产法》的规定申请过启动和解程序，或者提出过破产申请；④该公司是否由于无法还清贷款，与金融机构订立了接管公司经营的委托协议。^[62]

（二）目标企业没有根据破产法进行重组的重大前景(www.daowen.com)

如果目标企业已经进行破产程序，但重组计划没有达成或未获得法院批准，这也是证明没有重组可能的一个有效证据。“破产法所追求的，已不再是在债权人和债务人两极之间的平衡，而是加入了社会力量，成为在三维方向与三极层面上作用力量的平衡关系。”^[63]如果一项并购能够按照破产法进行重整，则有利于实现其平衡协调社会整体利益与市场主体利益的关系，则不能适用破产企业抗辩规则实施并购交易。例如，欧盟BASF/Eurodiol/Pantochim（2001）案的情形即符合该项抗辩条件。欧盟委员会考察了Eurodiol和Pantochim即将破产的前景，在Eurodiol和Pantochim达成收购协议之前，Eurodiol和Pantochim已经被比利时法院Charlero置于前破产程序之下。鉴于各项因素，欧盟委员会得出结论认为，合并带来的竞争结构的恶化并非比没有合并的情况下严重，因此破产企业抗辩得以成立，合并得以通过。^[64]

（三）市场上没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者

多数国家和地区的法律法规指南要求，并购当事人提出破产企业抗辩必须证明市场上没有出现其他能够比现在的并购企业带来更小反竞争效果的购买企业。并购当事人应当证明，已经做了真诚的努力去寻找更小反竞争效果的购买者但没有成功。譬如，发出并购重组要约，但没有符合条件的企业来接受；主动与相关企业谈判，但未达成收购协议等都是典型的证据。该项适用条件旨在保障目标企业的市场份额和资产转让的竞争性，从而防止出现更大的限制竞争效果发生。例如，Granader v.Public Bank一案^[65]分析认为：如果该银行破产，则会对公众有损害，而且又没有其他可以接受的收购人，因而破产企业抗辩成立。