案例引入

案例一：饭店职工陈某将库存的酸桶运往工地，内装400克硫酸，未加盖。该饭店的旅客何某外出，在下到三楼时不慎摔倒，恰好撞到陈某手提的硫酸桶上，硫酸洒到何某的头部、面部、臂部，将其烧成重伤。何某起诉该饭店，请求该饭店承担侵权责任。^[64]

问：法官应如何判决？

案例二：张某受其工作单位委托驾车前往某单位运送盐酸，在运送过程中，与抽酸泵出酸口相连的塑料软管接头处发生崩裂，盐酸从崩裂的管道接口处喷溅出来，将张某烧伤。该单位立即追查接管口工作是否符合要求，接管口工作乃该单位王某的责任，经过审查分析，王某的安装程序有问题，导致这起事故的发生。^[65]

问：张某除了按照有关规定享受工伤待遇之外，是否可以主张用人单位承担侵权赔偿责任？

案例三：2010年7月26日，驾驶员王某（系劳务派遣机构一一河南金蓝管理咨询有限公司派到河南移动周口分公司的司机）驾驶达喀尔租赁有限公司的车辆豫A×××××行驶至周口市区某路口由南向北左转弯时撞伤正在直行的王某胜（系本案原告，其家住河南，到周口探亲），造成王某胜右腿股骨骨折。经交警鉴定，司机王某负该事故的全部责任。后经查实，河南移动周口分公司是此次车辆的实际使用人，驾驶员王某当日所造成的交通事案件是于执行河南移动周口分公司的工作任务期间发生的。^[66]

问：对王某造成的损害应由谁来承担责任？

基本理论

一、用人单位责任

用人单位责任，是指用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害，由用人单位作为赔偿主体，为其工作人员的致害行为承担损害赔偿责任的特殊侵权责任。^[67]

《民法典》第1191条第1款对用人单位责任作了规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

（一）构成要件

1.执行工作任务时作出违法行为。工作人员应当按照用人单位的指示或者授权进行工作。用人单位承担的侵权责任是一种替代责任，这就要求工作人员的侵权行为必须是执行职务的行为，且其行为须违反法律规定，具有违法性。

但值得注意的是，国家工作人员在履行公职权过程中造成的损害，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》由国家单位承担国家赔偿责任。

2.损害事实。工作人员的侵权行为造成了被侵权人人身、精神或者财产上的实际损害。

3.因果关系。工作人员的侵害行为与被侵害人的损害结果有客观、直接相当的引起与被引起的关系。

（二）责任承担

关于用人单位责任的归责原则，部分大陆法系国家如德国、日本等地适用“过错推定”原则，实行举证责任倒置，该理论认为，用人单位之所以代替承担工作人员造成的侵权责任，是因为其对员工的指示、监督、管理等方面没有善尽义务，所以，须承担相应的过错责任。

“无过错责任原则”是主流观点，我国法律也同样适用“无过错责任”的归责原则。用人单位与工作人员的法律关系基础是劳动合同，工作人员在执行职务过程中造成的侵权责任，用人单位替代性地承担侵权责任，用人单位是否有过错并不影响其替代责任的承担。

值得一提的是，《民法典》增加了用人单位的追偿权，规定用人单位对故意或者重大过失（而非一般过失）的工作人员享有求偿权，一方面能弥补用人单位的损失，另一方面能督促雇员在工作中谨慎工作，尽量减少损害的发生。

二、劳务派遣责任

劳务派遣责任，是指在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位承担补充责任的特殊侵权责任。^[68]

《民法典》第1191条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

（一）构成要件

1.有确定的劳务派遣关系。劳务派遣单位与用工单位有劳务派遣合同关系，与被派遣的工作人员有劳动合同关系，三方存在确定的劳务派遣关系是产生劳务派遣责任的前提。

2.损害事实。损害事实是被派遣的工作人员因执行工作任务造成的，损害事实包括人身、精神和财产损害。值得注意的是，侵权须发生在执行派遣的工作任务过程中，如果是发生在侵权人完成派遣的任务前或后，可能是一般的用人单位责任，即劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位不承担责任。^[69]

3.因果关系。损害事实是因工作人员执行被派遣的工作任务所导致，即存在客观、相当的引起与被引起的关系。

（二）责任承担

1.接受劳务派遣单位的责任。接受劳务派遣单位对被派遣的工作人员实行直接的支配、指挥、监督，并通过被派遣人员的劳务直接获取利益，对被派遣工作人员因执行工作任务致人损害的后果承担无过错责任。

2.劳务派遣单位的责任。劳务派遣单位虽然基于劳务派遣合同获得一定的利润，但是其通过被派遣人提供劳务获取利益是间接的，关系较远，因此，通常不被认定为直接用人者，对被派遣工作人员因执行工作任务致人损害的后果仅承担与其过错相应的补充责任。只有派遣单位在选派、核查被派遣人等先行为方面，有法定或者约定的过错，才承担责任，如果没有过错则不承担责任。(www.daowen.com)

引例解析

案例一：该饭店是用人单位，其工作人员因执行工作任务，未尽相当的注意义务，致使危险物品造成了受害人损害，应当承担侵权责任，判决该饭店承担赔偿责任。

案例二：根据《民法典》第1191条的规定，王某作为用人单位的工作人员因执行工作任务造成张某损害的，由用人单位承担侵权责任，因此张某除了享受工伤待遇之外，还可以要求用人单位承担损害赔偿责任，由于王某安装程序有过错导致事故，王某在本起事件中有过错，因此，用人单位必须为王某过错行为所导致的张某的人身伤害承担赔偿责任。在该起事故中，张某基于与用人单位建立的劳动关系，从而与用人单位之间形成工伤保险关系，因此只要是在工作中发生的工伤事故，张某均可向用人单位主张工伤保险赔偿。

案例三：本案中，驾驶员王某是在劳务派遣的工作期间，因执行工作任务而造成他人损害，应适用《民法典》第1191条的规定。在赔偿责任方面，首先应当是先由交强险赔付，如果购买了商业保险，再由保险公司赔偿，超出部分由用工单位承担。如果派遣单位存在过错，如驾驶证是伪造的，派遣单位没有严格审查，则派遣单位在过错范围内赔偿。如王某有故意或重大过失，用人单位可向王某追偿。

相关法律法规

《民法典》第1191条；《中华人民共和国劳动合同法》第58、59条。

思考与练习

一、选择题

甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中，不慎从高处掉落安装工具，将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生类似小事故，甲公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予换人。下列哪一选项是正确的？（　　）^[70]

A.对王某的赔偿责任应由李某承担，黄某承担补充责任

B.对王某的赔偿责任应由甲公司承担，乙公司承担补充责任

C.甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任

D.对王某的赔偿责任承担应釆用过错责任原则

二、简答题

1.简述用人单位责任的归责原则。

2.简述用人单位责任的构成要件以及具体承担。

学习情境：用人单位替代责任及劳务派遣单位责任构成要件的识别和应用

情境案例

2017年5月，原告与崔某龙等人被昌图县某某劳务有限公司派遣到某某中心粮库从事粮食发运工作。2017年5月21日12时许，原告郑某某在工作时发现工具绞龙头内缠绕了铁线，原告便用手去清理绞龙头内的铁丝，现场的工作人员刘某按动机器开关，导致绞龙头突然转动，原告的左手被绞伤，被告某某中心粮库将原告送至四平市中心医院住院治疗，住院22天，诊断为：左手1～4指毁损伤，左手第5指掌骨颈骨折，左手小指伸肌腱断裂伴撕脱，左手皮肤撕脱伤。2017年9月20日经铁岭鹿城法医司法鉴定所司法鉴定，原告郑某某左手的损伤构成六级伤残。原告在住院期间花去医疗费：28 008.44元（某某中心粮库垫付20 000元）。原告的其他损失为：误工费10 988.70元（32 876元／年÷365天×122天）、护理费2366.42元（39 261元／年÷365天×22天）、住院伙食补助费2200元（100元／天×22天）、伤残赔偿金328 760元（32 876元×20年×50%）、精神抚慰金30 000元、鉴定费1000元，交通费635.5元，赔偿数额合计：403 959.06元（含垫付医疗费20 000元）。现要求某某劳务有限公司和某某中心粮库连带赔偿原告医疗费、伤残赔偿金等各项经济损失394 069.76元（已扣除某某中心粮库垫付的20 000元）。^[71]

训练目的

让学生通过训练识别用人单位替代责任及劳务派遣单位责任，熟练掌握用人单位替代责任及劳务派遣单位责任构成要件及应用。

训练方法

请同学们根据学习情境中的案例分组模拟法庭辩论过程。

实训步骤

1.根据案例需要对学生进行分组。

2.以组为单位，让学生合理细化案件细节，查阅相关法律法规，分析本案中用人单位替代责任及劳务派遣单位责任如何承担。

3.让学生模拟法庭辩论的过程，双方通过辩论、说理，阐释自己对本案的理解。

4.学生自我评价训练效果。

5.教师点评、总结训练情况。