案例引入

张某与李某是朋友。某日上午张某外出办事，向李某借车使用，李某将其自有的轿车借给张某。张某开车外出办完事情后，中午在外饮酒，酒后驾车回家，途中与对面王某逆行开来的摩托车相撞，撞击后的轿车和摩托车冲向路边，溅起飞石，石头砸伤了路人陈某，摩托车驾驶员王某受伤。经交警部门调查，陈某在此次事故中无责任，无法认定飞石的溅起是张某的轿车还是王某的摩托车所致，也难以确认交通事故中二人的责任比例。

问：

1.本案属于共同侵权还是共同危险行为？

2.侵权人分别是谁？

3.张某与王某如何承担责任？

基本理论

一、共同危险行为的概念

共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施侵害他人权利的危险行为，并且已造成损害结果，但无法查明是危险行为中的何人所为。法律为保护被侵权人的利益，数个行为人均视为侵权行为人。《民法典》第1170条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”

二、共同危险行为的构成要件

（一）行为是由数人实施的

共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是单独侵权行为，不是共同危险行为。

（二）数人的行为均具有危险性

共同危险行为的危险性，指的是侵害他人人身权利、财产权利的可能性。危险行为人实施的共同危险行为，必须是每个人的行为都具有危险性，而且是积极作为，即主动作为，是相对于消极作为来讲的，消极作为即被动作为或不作为。

（三）具有危险性的共同行为是致人损害的原因

在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性，但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。

（四）损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人

在共同危险行为中，损害结果的发生不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为。但是在全体共同危险行为人之中，不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全部共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为，且“共同”的含义主要是要求数个行为人的行为必须在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”。如果数人行为在时间和空间上跨度太大，从日常经验法则出发，基本可以排除其中数人对具体损害的危险性，则不能认定为共同危险行为。例如，某天早晨9点，小明从1号楼9楼窗户扔下一块砖头，同一时间，小刚从小明楼下的5楼窗户扔下一块砖头。陈某从1号楼楼下经过时，被一块砖头砸伤。由于无法确定砸伤陈某的砖头是谁扔的，小明与小刚在同一时间同一地点实施了危险行为，其中之一造成了损害结果，但无法区分责任，二人构成共同危险行为。如果小明在某天早晨9点从1号楼9楼窗户扔了一块砖头，小刚在同天早晨10点从5号楼3楼窗户扔了一块砖头。1号楼与5号楼相距500米。同天，陈某早晨9点从1号楼楼下经过时，被一块砖头砸中头部，造成颅脑骨折。由于小明和小刚实施危险行为的时间、地点均不相同，完全可以从日常经验法则出发判断二者责任，因此不能认定小明和小刚的行为为共同危险行为。

三、共同危险行为理论在我国的发展情况

中华人民共和国成立以来，在民事审判实践中，对于共同危险行为学说基本上持否定态度。《民法通则》（已失效）只对共同侵权行为作了规定而没有规定共同危险行为。直到2003年12月出台的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，规定了共同危险行为的处理规则；《侵权责任法》（已失效）第10条对共同危险行为作出了正式规定。《民法典》侵权责任编在第1170条中完全保留了《侵权责任法》（已失效）第10条规定，对共同危险行为理论予以了法律认可。

四、共同危险行为与共同侵权行为的区别与联系

（一）二者的举证规则不同

共同危险行为责任的归责原则，是过错责任原则，这与共同侵权行为是一致的，不同之处在于共同危险行为实行过错责任推定原则，共同侵权行为实行一般过错责任原则。在共同危险行为致人损害的情形下，受害人不清楚谁是加害人，出于保护被侵权人的权益的需要，实行过错推定原则，即共同危险行为人只有在能够举证证明实际侵权人的情况下才能够免除自己的责任，否则推定共同危险行为人对损害存在过错，对侵权损害后果承担责任。

（二）共同危险行为的表现形式更为紧密

共同危险行为的责任与共同侵权行为一样是一个完整的整体，但它的表现形式更为紧密，不可分割。这个完整性表现为：①对于损害结果来说，这个责任只有一个；②责任的主体是一个紧密关联的团体，如果不属于这个团体，就不是共同危险行为人；③这个责任不能分割。共同危险行为人中的一个人或一部分人只能证明自己没有过错，仍还不能免除这个人或这些人的赔偿责任，只有证明谁是加害人时，才能免除非加害人的赔偿责任，这时就成立单独侵权而非共同危险行为了。

（三）共同危险行为人与共同侵权行为人一样须承担连带责任

共同危险行为人与共同侵权行为人一样须承担连带责任，但是，在责任人之间的份额确定上却不尽相同。共同侵权行为人的个人责任，可以按照各自过错的程度确定，因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。但是，由于共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相当，无法判断各自过错大小，而且由于共同危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上，一般是推定平均分担的，个人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上实行连带责任。

引例解析

本案属于共同危险行为而非共同侵权行为，侵权人是张某与王某，张某与王某应当对被害人陈某遭受的损害承担连带责任。张某与王某承担连带责任之后，由于无法判定各自过错大小，故两人之间的责任分配应该是各自承担50%。

本案应先行确认张某与王某的侵权类型属于共同危险行为。根据共同危险行为的构成要件来看，首先，行为人为张某和王某，符合行为人为数人的要件；其次，张某酒后驾车，王某逆向行驶，其二人行为都具有危险性，符合数人行为均具有危险性的要件；再次，陈某的受伤是由于张某和王某二人共同行为导致的，符合具有危险性的共同行为是致人损害原因的要件；最后，本案无法判定击伤陈某的石头是由张某行为溅飞还是由王某行为溅飞，符合损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人的特征。故此判断本案的侵权类型为共同危险行为。

关于对本案侵权人的认定上，李某作为车辆所有人是否为侵权人，显然不是，因为李某将车出借给张某时，并不清楚张某会饮酒驾车，李某出借车辆的行为本身没有过错，且李某借车的行为与陈某受伤之间没有因果关系，并非侵权行为，所以李某并非侵权人。

关于张某与王某的责任承担问题，《民法典》1170条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”，由于无法确定溅飞的石块是张某还是王某行为所致，无法确定具体侵权人，二人应当承担连带责任。二人承担连带责任后，双方之间的责任比例如何划分，根据《民法典》第178条第2款：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，由于本案中，交警部门无法认定张某与王某的事故责任，所以，二人应当平均承担责任，即每人承担50%的责任。

相关法律法规(www.daowen.com)

《民法典》第1170条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条。

思考与练习

一、选择题

1.构成共同危险行为，需要（　　）。

A.行为是由数人实施的

B.数人的行为均具有危险性

C.具有危险性的共同行为是致人损害的原因

D.损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人

2.关于共同危险行为，下列说法错误的是（　　）。

A.共同危险行为需要侵权人有意思联络

B.对于损害后果无法确定是哪一个侵权人导致的

C.对损害结果不要求时空上的共同性

D.共同危险行为的侵权人承担按份责任

二、简答题

1.简述共同危险行为的概念。

2.简述共同危险行为的法律特征。

3.简述共同危险行为与共同侵权行为的区别。

4.简述共同危险行为的责任承担方式。

学习情境：共同危险行为的识别和应用

情境案例

某日，四位小学同学聚会。张三、李四、王五与钱六（均已成年）相约到某商场楼顶踢球。四人到了楼顶后发现，楼顶散落有碎石块妨碍踢球，他们便将碎石块捡起往楼下丢。陈某刚好骑车路过商场楼下，被楼顶丢下的一块石块击中头部，导致当场死亡。公安调查后，确定陈某死因是受石块击伤头部，导致颅脑受伤致死，但无法查明陈某被四名学生中哪名学生扔出的石块击伤。^[33]

训练目的

通过实训，使学生进一步理解共同危险行为的法律特征，掌握共同危险行为和共同侵权行为的区别，掌握侵权责任承担的类型及免责事由。

训练方法

1.案例讨论。通过典型案例的分析、讨论，学生之间可以对争议的事实和法律适用展开辩论，老师进行点评。

2.阅读相关文献，掌握共同危险行为理论。

实训步骤

1.根据案例需要对学生进行分组。

2.以组为单位，让学生围绕以下几个问题开展讨论，分析案件涉及的法律法规：①辨明共同危险行为，以及共同危险行为侵权人，运用共同危险行为的构成要件逐一分析；②本案中，适格的原告是谁；③共同危险行为侵权人所承担责任的形式。对以上问题的结论形成书面意见。

3.各小组派代表发言，阐释本组讨论的意见。如各组意见出现分歧，组织展开辩论。

4.学生自我评价训练效果。

5.教师点评、总结训练情况。