案例引入

个体户甲晚上到办公室加班，从背包中掏钥匙开门时，不小心将放在包中的香蕉皮带出，香蕉皮掉在办公室的走廊上。因光线不好，甲未发觉此事。半个小时后，在隔壁办公的另一机构的员工乙路过甲办公室门口时，踩在香蕉皮上，滑倒受伤。

问：甲对乙的损害有无过错？是否应当承担侵权责任？

基本理论

在当今两大法系国家和我国，民法或者侵权法都规定，行为人对他人承担侵权责任是有条件的，只有符合民法或者侵权法所要求的条件，行为人才有可能对他人承担侵权责任，民法或者侵权法学者普遍将行为人对他人承担侵权责任所应当具备的这些“条件”称为“构成要件”（requirements）或者“构成要素”。^[6]

本书采用“构成要件”这一概念。侵权责任的构成要件是指侵权行为人承担侵权责任所应当具备的条件。行为人虽然事实上实施了侵害他人合法民事权益的行为，但只有符合一定的条件，才需要承担侵权责任。

一、行为的违法性

行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。行为的违法性指行为与现行法律的强制性规定相违背，是法律的否定性评价。行为的违法性是承担侵权责任的基本要求和必备条件。违法性与下面要谈到的过错属于不同的范畴，违法性属于客观范畴，研究人的行为。因此对违法性的判断需要从行为性质以及引起的结果出发，结合现行法律规定，判断是否侵害了法律所保护的权益。

探讨侵权责任的构成要件时，需要确认违法性的地位。如不确定违法性的地位，则意味着在无过错行为中，仅考虑损害结果和因果关系两个因素，会使行为人的担责出现过多偶然性，法律指引功能部分失效，扩大了行为人的义务范畴，过度限制了行为人的自由。

违法性的确认和独立对于立法和实践均具有重要的意义。在法律上确认违法性要件，在实践中不仅可以为人们的社会活动提供基本准备和进行适当的限制，也可以及时有效地维护自身权益，同时有利于社会的管理，实现立法的最终目标。

二、主观过错

过错制度萌芽于古罗马。受罗马法影响的法国也沿袭了这一制度。“著名法学家让·多玛最早在其名著《自然秩序的民法》一书中，详细论证了过错的本质、功能和体系。他认为，过错是侵权责任构成的必备要件，但不是充分条件。18世纪，法国学者波蒂·埃对侵权责任构成要件中的过错要件，又做了进一步理论深化，使得过错要件逐步深入人心。”^[7]

同样，在德国民法中，也采用了过错的概念，认为过错主要指的是主观过错，是行为人实施行为时的心理状态。

在我国，对过错的研究，往往与违法性研究相结合，就过错是否能吸收违法性这一问题分成了两个派别。一方认为“过错应当具有客观性，即主张主观过错的客观化。持反对观点者则认为，过错仅指行为人在作出某种行为时的主观心理状态，而违法则指向行为人的行为在客观上对法律的违反”^[8]。

本书采纳后者观点，认为过错作为一般侵权责任的构成要件，属于主观方面，是行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己行为造成的损害后果的主观态度或者心理态度是否具有可非难性。

在刑法理论上，我们将过错的形式分为故意和过失两种。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。当行为人具有一定的意思能力，也就能对自身的行为产生一定的预见能力，而行为人具备这一能力却仍然实施该行为，则在心理状态上具备一定可非难性。

在侵权法理论中，过失还进一步细分为过失与重大过失。区分如下：

过失：当法律对行为人在某种情况下应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高要求，但未违背一般人应注意并能注意的一般规则时，我们认定为一般过失。

重大过失：一般人能通过稍加注意即可避免的过失，即对行为人注意的程度要求较低，但行为人没有注意，则认定为存在重大过失。

三、损害后果

所谓损害，是指因人的行为或对象的危险性而导致他人合法权益所遭受的不利影响，此种影响包括财产损害与非财产损害。非财产损害又包括人身损害、精神损害。损害应当具有备三个特点：

1.客观性。侵害合法民事权益的后果是客观存在的。后果主要体现在：财产损失、精神损害、人身损害等三个方面。

2.确定性。损害后果是确切发生、真实存在且能够认定的，包括已造成的损害，也包括有造成损害的现实危险性。

3.法律上的补救性。损害后果在法律上具有能够补救的可能性，即能通过法律的规定对权利人所遭受的损害进行一定程度的弥补。

四、因果关系

哲学中的因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。在侵权责任法律关系中所说的因果关系是加害行为与损害之间的因果关系，即行为是引起损害的原因，损害是行为的必然结果，因果关系的概念所要解决的是侵权责任是否成立的问题。如果符合某种侵权原因，则认为存在因果关系，权利人也就能获得相关法律法规的救济。

因此，不仅需要考虑何为因、何为果，在确定因果关系时，可能涉及区分哪些行为是损害的主要原因，哪些是次要原因，哪些是直接原因，哪些是间接原因，由此才能确定行为人是否承担侵权责任以及程度责任的大小。

因果关系的判断可以从以下几个方面入手：

1.时间的顺序性。原因和结果的发生必然体现在时间顺序中。原因必然发生在结果之前。如果损害结果在加害行为着手前就已经产生，则两者不存在法律关系。

2.原因的客观性。引起损害结果的原因必然是客观存在的，主观臆测和心理状态都不能成为损害结果的原因。

现实生活相比于理论呈现出复杂的状态，常常多个原因导致一个结果，或者一个原因导致多种结果，由此导致了司法实践中举证责任的分配和举证结果的承担。

引例解析

个体户甲掏钥匙开门时不小心将放在包中的香蕉皮带出，因为晚上光线不好没有发现，造成乙滑倒受伤，甲对造成乙受伤负有过失的过错责任，应当承担侵权责任。

相关法律法规

《民法典》第1245～1250条。

思考与练习

一、选择题^[9]

1.下列有关因果关系的说法错误的是（　　）。

A.认定因果关系应区分直接原因和间接原因，行为人只能对直接原因负责

B.因果关系是过错责任原则和严格责任原则下不可或缺的认定侵权责任的要件

C.在公平责任中，不需要考虑因果关系的存在

D.因果关系是确定责任范围的直接依据(www.daowen.com)

2.过错对于侵权责任的确定的作用可以体现在（　　）。

A.认定责任的归属

B.认定责任的范围

C.在混合过错的情况下确定责任的承担

D.确定共同侵权行为人责任的承担

二、简答题

1.简述侵权责任的构成要件。

2.简述侵权行为的概念和特征。

学习情境：侵权责任构成要件的识别和应用

情境案例

原告赵某、被告马某均在某大学工作，马某系赵某的上级。2004年5月31日上午，赵某到校内保卫处户籍办公室交办公室考勤表，在办公室与马某相遇。当日下午，赵某找到马某，称自己的耳朵在上午被马某用A4纸打坏了，因此双方发生纠纷。双方当事人及相关证人作出下列陈述：

1.赵某陈述：马某用一沓A4纸（约30张）击打我右耳，当时我的耳朵就嗡嗡响，但看没有出血，对方又是我领导，也没有说什么。

2.马某陈述：我拿6张责任书去修改，过道狭窄，我们两个面对面走过，我就用6张A4纸比划了一下，开个玩笑，算是打招呼。

3.证人张甲、王乙（本校职工）证明：当时马某拿5、6张A4纸向赵某头部比划了一下，没有碰到耳部，当时赵某没有反应就离开了。

4.证人沈丙（赵某之妻的哥哥）：我们同马某交涉过，马某打赵某的事情学校好多人都知道。

5.沈丙和马某的三次谈话录音，但录音效果不佳。

2004年5月31日下午，马某带赵某到医院就诊，但当天没有相应的诊断证明书。同年6月27日，赵某因耳伤在医院住院治疗，检查显示：赵某双耳外观无畸形，耳道无红肿，无明显充血、无穿孔；右耳锤钻关节脱位。医院诊断为听骨链脱位。

同年12月3日，经过鉴定，赵某的伤情为10级伤残，伤残赔偿指数为10%。纠纷过程中，双方进行了协商，但未能达成一致意见。

赵某起诉：2004年5月31日，马某用一沓A4纸打我的耳部，我当时感到耳鸣，但未理对方，回家后发现自己听不见了。要求马某赔偿医疗费933.08元，营养费1200元，住院伙食补助400元，护理费1000元，交通费1090元，通信费300元，误工费1658.1元，鉴定费500元，伤残赔偿金27 765.2元，精神损失费200 000元。

马某辩称：我没有打赵某，他的病情与我无关。

在一审诉讼中，马某要求赵某对耳部伤情是否由外力所致作鉴定，鉴定费用由马某预付，赵某不同意鉴定。

训练目的

让学生通过训练，掌握侵权责任构成要件的应用。

训练方法

请同学们根据学习情境中的案例分组模拟法庭辩论的过程。

实训步骤

1.根据案例需要对学生进行分组。

2.以组为单位，让学生合理细化案件细节，查阅相关法律法规，分析本案中马某是否完全具备侵权责任构成要件，是否应当承担侵权责任。

3.让学生模拟法庭辩论的过程，双方通过辩论、说理，阐释自己对本案的理解。

4.学生自我评价训练效果。

5.教师点评、总结训练情况。

拓展阅读

［1］杨婧：“侵权责任构成之违法性要件研究”，郑州大学2012年博士学位论文。

［2］李承亮、孙鸿亮：“一般侵权责任构成模式下‘权益侵害’功能论”，载《甘肃政法学院学报》2019年第6期。

［3］张民安：“‘侵权行为的构成要件’抑或‘侵权责任的构成要件’之辨——行为人对他人承担侵权责任条件的称谓”，载《政治与法律》2012年第12期。

［4］王利明：“侵权行为概念之研究”，载《法学家》2003年第3期。

［5］王利明：“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”，载《中国法学》2008年第4期。

［6］李开国：“侵权责任构成理论研究——一种新的分析框架和路径的提出”，载《中国法学》2008年第2期。

［7］王利明：“论我国侵权责任法分则的体系及其完善”，载《清华法学》2016年第1期。

［8］李志鹏、秦婷：“论侵权行为与侵权责任的关系”，载《法制与经济》2007年第9期。