在《反就业歧视法的一般理论——中美两国的建构和反思》一文中^[11]，笔者试图借鉴费斯的工作，建立中国平等就业法的一般理论。该文也是《川上行舟——平权改革与法治变迁》第一章的底本。中国的一般理论可以分为三点：

第一，中国平等就业法已经树立了以用人绩效为价值追求的平等观。这种平等观认为，就业歧视的错误，在于将与生产率无关的因素引入了人事决策。这不仅损害单位的用人绩效，而且降低劳动力资源配置效率。法律的功能就是充当净化器，将与生产率无关的偏见从决策过程中清除出去，起到“诚意正心”的效果。

第二，制度和实践服务于价值追求，中国已经初步形成了平等就业法的“侵权法模式”。侵权法就是法律为人事决策过程所选定的净化器。因为法律要关注和评价的是人事决策者的主观状况，所以逐步形成了五大制度特征：一是倚重诉讼而非监察手段。这是因为，主观状况往往需要通过原被告的多回合对抗来逐步查明，而劳动监察更适合于调查客观的情况，缺乏展开对抗的结构条件。二是主攻民事而非行政争议。这是因为，行政诉讼宣判的时候，职缺往往已被别人占据了，无法要求招录机关重做行政行为和录用原告，所以一般只能主张国家赔偿；而国家赔偿遵循违法归责原则，不评价侵权人的主观状态。三是认为歧视引发的是侵权之债而非其他类型之债。这是因为，侵权之债下的故意、过失、过错推定和无过错责任形成完整序列，为法院认定歧视的主观状态提供了充分空间。而违约责任一般属于无过错责任，不评价主观状态。缔约过失责任的过错内容则与大多数就业歧视案件不符。四是同时主张平等就业权和隐私利益保护。这是因为，侵犯平等就业权之债是对人事决策的事后评价，不免“缓不济急”。与其事后否定，不如事前阻止非法因素进入决策。为此，实务上将乙肝病原携带者的健康信息、妇女的婚育信息当作隐私来保护。五是突出精神损害而非经济损失赔偿，以人格权而非财产权纠纷立案。这是因为，隐私利益在我国是纳入名誉权来保护的，而名誉权具有人格属性，所以原告多以精神损害赔偿为主要诉求，法院也多以人格侵权方面的案由立案。应该说，这五大制度特征都是选择的结果，有立法的选择，但更多是实务中的选择。选择的动因很多，但是根本的、共同的原因还是在于这五个特征都服务于净化人事决策过程的目标，从而服务于用人绩效这个价值追求，服务于主流的平等观。

第三，价值冲突会导致制度困境，中国侵权法模式面临挑战，其根源在于主流平等观只追求用人绩效一种价值，无法处理用人绩效与其他价值之间的冲突。这种挑战表现在两个方面：一方面，侵权法模式无法论证，为什么可以为了用人绩效而牺牲其他价值。比如，很多人认为反歧视很重要，应该把歧视的主观要件从故意降低成过失，把劳动者拒绝陈述与工作需要无关内容的权利扩展为做不实陈述的权利，把歧视所造成的精神损害凌驾于普通怀才不遇者所受的损害之上。但是反歧视为什么这么重要？凭什么可以为了反歧视而创设这么多法律例外？没说清，所以也很难得到法官的支持。另一方面，侵权法模式无法论证，为什么可以为了其他价值而牺牲用人绩效。这主要反映在法律为了提升妇女、残疾人等群体的社会地位，要求用人单位付出一定的生产率代价，给予他们照顾、迁就和优待。结果，一方面说用人绩效很重要，为此可以牺牲其他价值，另一方面又说还有比用人绩效更重要的东西，这是自相矛盾，说不通。我国平等就业法的价值和制度危机就在于此。

怎样应对危机呢？解脱侵权法模式的危机，需要树立以改善弱势群体地位为价值追求的新平等观。对于牺牲其他价值、保证用人绩效的情形，新平等观能够论证牺牲的正当性，加固主流平等观；而对于牺牲用人绩效、保证其他价值的情形，新平等观同样能够论证牺牲的正当性，克减主流平等观。群体的弱势属性越强，为改善其弱势地位而牺牲用人绩效的程度就越深，新平等观对于主流平等观的克减就越重。这种新的平等观，要到宪法中去找依据，所以中国平等就业法要从侵权法模式走向宪法模式。

一旦建立起中国平等就业法的一般理论，我先前的“心累”就大为缓解，因为比较研究的意义重新显现了出来：尽管中美两国法律的具体制度和理念差异巨大，但是在一般理论层面，二者却是完全可以沟通的。一方面，中美两国平等就业法都有建立一般理论的客观需求；另一方面，反归类原则与侵权法模式、反屈从原则与宪法模式都有异曲同工之妙。各种素材早就放在那里，只是缺乏整合；一旦意识到一般理论的魅力，整合就是顺理成章之事。经过千百度求索，蓦然发现，理想的研究一直就在“灯火阑珊处”。

回顾我所经历的三重研究境界，可以简要归纳出好的比较研究的标准：既要看到各国法律发展的共通规律，更要还原制度和观念发生的复杂背景，剖析表面相似之下的深层差异；如果能够将“普世论”与“例外论”结合起来，在一般理论层面达成合题，就是较为理想的研究。这是我继续努力的方向，也是对于大家的期待。

【注释】

[1]王国维：《人间词话》，上海古籍出版社1998年版，第6页。

[2]叶静漪、阎天：《论反就业歧视公约的国内实施：以国际劳工组织第111号公约为例》，载李林、李西霞、［瑞士］丽狄娅·R.芭斯塔·弗莱纳主编：《少数人的权利（下册）》，社会科学文献出版社2010年版。(www.daowen.com)

[3]阎天：《就业歧视界定新论》，载姜明安主编：《行政法论丛》第11卷，法律出版社2008年版。

[4]［美］彼得·韦斯滕：《平等观念的空洞性》，阎天译，载阎天编译：《反就业歧视法国际前沿读本》，北京大学出版社2009年版。

[5]阎天：《平等观念是空洞的吗？——一页学术史的回思》，载《政治与法律评论》第2辑，法律出版社2012年版。

[6]阎天：《社会运动与宪法变迁：以美国为样本的考察》，载《华东政法大学学报》2015年第3期。

[7]中共中央党史研究室：《正确看待改革开放前后两个历史时期——学习习近平总书记关于“两个不能否定”的重要论述》，载《中共党史研究》2013年第11期。

[8]习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路（2014年10月23日）》，载《人民代表大会制度重要文献选编（四）》，中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版，第1831—1832页。

[9]阎天：《重思中国反就业歧视法的当代兴起》，载《中外法学》2012年第3期。

[10]［美］欧文·费斯：《另一种平等》，阎天译，载《公法研究》第15卷，浙江大学出版社2016年版。

[11]阎天：《反就业歧视法的一般理论——中美两国的建构与反思》，载《环球法律评论》2014年第6期。