如果说韦斯滕的著作开启了通往第二重境界的道路，那么，欧文·费斯教授的著述则启发我走向平等就业法研究的第三重境界。费斯被公认为平等保护理论的大家，但是名家普遍存在一个问题：追捧者并不了解他的学问到底妙在何处。比如，费斯奉行比较激进的平等观，主张为了结束黑人的屈从状态（subordination）可以采取纠偏行动（affirmative action）之类做法，部分地牺牲效率等价值。这固然赢得了诸多赞同，但也遭到了很多反对，更何况持类似观点的学者数不胜数，所以并不构成费斯备获尊崇的理由。又如，费斯主张由美国最高法院来推行他的平等观，并且在最高法院日益保守、与自己渐行渐远的情况下仍然初心不改，坚持了半个世纪之久。这固然值得佩服，但是抱持自己观点不放的学者还有很多，甚至可能有“老顽固”之嫌，所以仍然不构成费斯受到尊崇的原因。那么，费斯究竟做出了什么不可替代的贡献？为什么他的支持者和反对者都如此推崇他？带着这些问题，我阅读和翻译了费斯论述平等问题的代表作。^[10]结论是：费斯的真正贡献，在于提出了关于美国（包括平等就业法在内的）反歧视法的一般理论。

一般理论是什么？一般理论就是把一个问题的理念与制度、应然与实然都糅合到一起，建立起系统的理解。每个问题都是多面的，对它的研究可以从不同角度展开。对于平等就业法而言：既可以研究理念——如什么是平等，又可以研究制度——如怎样证明歧视、如何打击歧视；既可以研究应然——法律应该是什么样，又可以研究实然——法律实际是什么样；更不用说制度内部还有大量不同的元素，都可以分别加以研究，如反歧视诉讼、歧视的精神损害赔偿等。由于研究的角度差异很大，时间一长，研究就呈现出破碎化的样态：从表面上看，研究是有体系、有章回、有套路的；而从实质上看，不同角度的研究并没有真正地融合到一起，所谓体系、章回和套路都只是堆砌而已。这在我国平等就业法的研究中尤为明显。首先，理念与制度的研究是基本隔离的。谈理念，通常辨析平等的各种概念，如形式平等、实质平等，但是并不关心平等概念的差异对于歧视的证明乃至救济有何影响。其次，制度内部的研究是相互割裂的。谈歧视的证明，通常讨论证据类型、证明高度等问题，但是并不关心歧视的证明与歧视的救济有何关联。最后，实然和应然的研究是相互隔膜的。谈应然，通常围绕理想之法展开，而实然往往仅仅被当作反例，并不加以认真对待，更不考虑应然是否应当根据实然有所调整。如此破碎的研究，难免发生内部不协调的问题，更根本的缺陷则是脱离实际——割裂了固有的联系。

费斯的贡献就在于将破碎的研究整合起来，建立反歧视法的一般理论。他认为，美国反歧视法在理念、制度、应然、实然各个层面的争论，都可以概括为两种一般理论的竞争。一种理论叫反归类原则（anti-classification principle），这个原则认为，法律本应对每个人的情况作出具体判断，但是出于种种原因（如节省资源的考虑），只能将若干人归为一类，作整体判断；当整体判断的结论偏离具体判断时，就构成了歧视，偏离越远则歧视越严重。例如，一位求职者能否胜任工作，理应具体考察其工作能力，但是这种考察的成本较高，当存在大量求职者时尤其如此。这样一来，只能根据求职者的某些特征作出归类。举个具体的例子：假设招聘的岗位是力工，则用人单位经常会以性别为标准来归类，认为“女求职者不如男求职者能够胜任”。这种判断或许大体符合常识（而常识不一定正确），但是肯定会错误地将部分身强力壮的女性归入无法胜任之列，也会错误地将部分身体孱弱的男性归入能够胜任之列，这就构成了性别歧视。显然，反归类原则所追求的是个人主义的平等观，即要求对每个人的情况一事一议，反对由归类导致的、大而化之的误判。这种理论很容易被学生接受，因为大部分考试追求反归类原则意义上的平等：学生应当根据本人在考试中的表现获得分数，而不应当由于自己的出身、性别之类获得优待或者亏待。另一种理论叫反屈从原则（anti-subordination princip le），这个原则认为，由于特殊的历史原因，某些群体特别是黑人处于社会屈从地位，这种地位就是歧视，法律应当加以矫正。与反归类原则相比，反屈从原则有两个重要的区别：其一，反屈从原则要求法律做出特定的归类（主要是按种族归类）；其二，反屈从原则针对的不是机会的剥夺，而是地位的低下，寻求的是结果平等而不仅仅是机会平等，为了改善黑人地位甚至不惜牺牲本应属于其他种族的机会。显然，反屈从原则比反归类原则更为激进。(www.daowen.com)

费斯指出，反归类原则是美国反歧视法的主流，而反屈从原则才是未来发展的方向。之所以如此，是因为法律实践已经突破了理论，应然应当跟上实然的脚步。比如，针对黑人的纠偏行动，既采取了按种族分类的做法，又着眼于黑人获得一定的就业／就学名额这一结果，在一定程度上否定了竞争。这显然突破了反归类原则，却具有高度的政治正当性。好的理论应当能够解释和包容这种现象，而不是加以排斥。近半个世纪以来，虽然美国反歧视法的发展千变万化，但是仍然不出费斯所归纳的两大原则范畴。这便是一般理论的魅力——它具有穿越时空的稳定性和包容性。