理解美国不易，理解中国同样不易。在国内求学时，常有“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的担忧；出国留学，去国万里，又常有“雾里看花，终隔一层”的遗憾。中国法和美国法是不一样的，这一点一望可知。问题在于，两国法律的差别之中，哪些更为根本和普遍？我想借用一本书的书名——《古今中西之争》。中国法之所以不同于美国法，重要原因就在于中国法律始终处在古今和中西两种张力之中。要想获得对于中国法的深刻理解，就要把它放到古今中西之争里。所谓古今之争，长远来看是指传统中国与现代中国之间的张力；如果把镜头拉近一点，还是指改革开放之前和之后历史之间的张力。正如习近平总书记所言，“不能用改革开放后的历史时期否定改革开放前的历史时期，也不能用改革开放前的历史时期否定改革开放后的历史时期”。^[7]要承认两段历史之间的连续性、融贯性。所谓中西之争，主要是指中国与发达国家之间的张力。我国究竟应当目不斜视、故步自封，还是应当紧盯西方、照搬照抄？答案是两种态度都有失偏颇。要按照习近平总书记所指明的，遵循“以我为主、为我所用，认真鉴别、合理吸收”的原则，既不能“关起门来搞法治”，又不能采取“简单的拿来主义”。^[8]遇到当下的中国问题，立刻将其置入古今中西的分析框架之中，视野就打开了，问题就能越辩越明。

关于古今之争，我写过一篇文章，叫作《重思中国反就业歧视法的当代兴起》。^[9]这篇文章回答的问题是：当代中国反就业歧视法（即平等就业法）的起点在哪里？一般认为是2006年的就业促进法，而我则主张是1994年的劳动法。分歧点在于是否承认劳动法对于打击就业歧视的价值。就业促进法确实堪称我国反就业歧视法的里程碑，它设置专章规定了“公平就业”，还赋予歧视的受害者以诉权，这意味着不但要宣示平等就业的理想，而且要把理想变成现实。但是，就业促进法之前的历史是否就没有半点光亮呢？不是的，因为劳动法已经建立了促进平等就业的基本制度架构。它创设了劳动者的平等就业权，规定劳动者就业不因民族、种族、性别和宗教信仰而受歧视。这个制度架构看起来比较简陋，很多人批评说，它只禁止四种歧视理由，不仅数量太少，而且没有像就业促进法那样加“等”字托底，限制了法律打击歧视的范围。这种批评是值得审视的。首先，前面讲过，加“等”字托底是模仿第111号公约中译本的产物，而中译本中的“等”字属于翻译错误。其次，过度扩张打击范围，可能导致执法力量的分散，甚至“身份政治”的泛滥。看看美国人根据身份组成繁多的社群，而社群间动辄以歧视为由互相攻讦，就知道“身份政治”绝非有利无害。最后，法律是要反映社会现实的，而在1994年的社会背景下，乙肝平权运动还不存在，民工大潮又尚未真正兴起，所以劳动法不可能去禁止基于携带传染病病原或者农民工身份的歧视。

还有人批评说，劳动法没有赋予歧视的受害者诉讼的权利，导致反歧视的规则形同虚设。这种批评同样脱离了1994年的社会现实，也忽视了从1994年到2006年的社会巨变。1994年，普通群众对于诉讼维权的接受度并不高，甚至对于“维权”这个说法都还很陌生；只要“沾”上官司，哪怕是做原告、做证人，都很容易被周围人看成异类，甚至麻烦制造者。仅仅过了十多年，维权就成了公民精神的象征，诉讼也成了维权的主要武器，这时再由就业促进法规定诉权就水到渠成了。同样是在1994年，诉讼以外的维权渠道不同于今天。尤其是各级妇联作为人民团体，掌握着较多的政治资源，有较强的能力深入各个单位干预性别歧视——毕竟那个时代尚不承认单位的自主用人权。妇联的维权机制可能法制化程度不高，但是行之有效；从实用的角度出发，劳动法不作规定是可以理解的。所以，劳动法所创设的反就业歧视制度架构是符合当时实际的。尽管1994年距今不过20多年，劳动法却和我们当下对法律的理解产生了强烈的“古今”反差，以致我们几乎无法理解它。这大概是“古今问题”的最低端版本，却足够发人深省。(www.daowen.com)

关于中西之争，我写作了博士论文，名称翻译成中文是《中国之回应型法律改革——以反就业歧视法为例》。文章想要论证的是：我国的法律改革具有民主回应性，民众在改革中扮演了有意义的角色。这在中国一点也不难理解：无论在政治上还是法律上，党和国家都注意倾听和回应民众呼声，并且官民交流的正式渠道和非正式渠道也大量存在。但是，这在美国有些颠覆“常识”：有的美国人会问，我国没有美国那套民主制度，那么我国的法律改革怎么可能有民主回应性呢？需要用事实证明给他们看。我选取的个案是乙肝病原携带者的平等就业权：为什么政府会愿意倾听和回应乙肝平权运动的呼声？民众是如何通过与政府的实质互动来推动改革进程的？回答了这些问题，也就理解了蔡定剑老师和其他行动者的工作。这项研究非常具体，不仅回顾了学术的讨论，而且检索了报章、开展了访谈，最后总结出了“回应型法律改革”的生成机制和实施路径。这是一个向西方讲述中国故事的实例，它针对的是“中西问题”。

一旦用西方（美国）的方式理解西方（美国）、用中国的方式理解中国，就会发现各国的法律之间不仅存在巨大差异，而且很难相互学习，甚至不容易相互理解。每个国家都构成“例外”，而过多的例外会消解“规律”，使得任何在各国法律之间追求融贯性、一致性、可通约性的努力都归于失败。如果各国之间根本不可比，那么比较研究还如何开展得了，还有什么价值？这种前景多少让人绝望。可喜的是，“例外论”并不是绝对的，比较研究的出路就在“灯火阑珊处”。