各国的法律大不一样，这给比较研究带来了困难。每个国家的法律都展现出独特的路数，都需要单独去理解。就以美国为例，美国的法学文献太多，初次接触的学人难以分辨，很容易花费大量时间却不得其门而入。怎么办？前辈学者总结经验，提出要用美国的方式理解美国，我对此很是赞同。什么是“美国的方式”？或者说，美国人研究法学，与其他国家有什么不同？重要的差异可能有两点：一是讲求谱系，二是鼓励争论。所谓讲求谱系，就是注重传承。每一位学者都是接着别人的话继续说，都要自觉地把自己放到学术脉络里，不能自以为“前无古人”，否则大概率要“后无来者”。时间久了，就可以把不同代的学者编成统一的族谱。无论多么前沿和新颖的话题，都会以某种形式归入一个学科的根本问题，恰如巨树的枝杈无论伸展到多远，都会连通到粗壮的主干之上。所谓鼓励争论，就是注重创新。我国有求同的文化，美国学界则更强调求异，创新是成为一流学者的门槛。创新意味着观点的差异，甚至冲突。美国学者往往不回避冲突，甚至有意把冲突以戏剧化的方式呈现给读者，但是基本遵循“对事不对人”的底线。对于观察者而言，学术争论就如某些珍贵的天象，具有相当的观测价值：一是争论往往促使论者将自己的观点明确化、尖锐化，有助于观察者的理解；二是争论双方往往并非一对一错，而是各自持有“片面的深刻”，有助于观察者两边取法，获得“全面的深刻”。争论双方或者分道扬镳，或者合兵一处，往往成为学术谱系生长的契机。抓住了谱系和争论，就容易读懂美国法学文献。每当读到一篇论文，先问一问：作者是在跟谁对话，又在跟谁对抗？他赞同谁、反对谁、试图超越谁？只要找到了答案，就不难掂量出论文的价值。

我用美国的方式理解美国，写过一篇文章《社会运动与宪法变迁：以美国为样本的考察》。^[6]我想回答的问题是：通过社会运动来变法的界限在哪里？许多人认为，包括乙肝平权运动、女性平权运动在内的各种社会运动，在道义上都绝对正确；法律不仅应当倾听运动的声音，而且必须满足运动的诉求。然而，在美国这样一个社会运动高度自由的国家，法律对运动的态度却不那么简单。围绕法律应否及如何回应社会运动的问题，美国的态度发生过复杂的变化。开国之初，《联邦党人文集》把矛头对准了一种叫“派系”的政治力量。作者们认为，派系就是那些只求私利、缺少公心的小团体。派系争名夺利，公共利益无人关切，甚至遭到牺牲，政治体就必然衰败。社会运动属于典型的派系，开国一代断不会允许社会运动改变法律。后来，更强大而稳定的派系——政党发展起来，政党政治主宰了美国，开国一代抵制派系的努力落空了。而人们对派系的看法也有所改变，不再单纯地把拉帮结派看成自私之举，而是开始承认派系的合理之处。主流观点认为，一些人之所以会组成派系以自保，是因为他们通过常规的民主程序无法获得保障。比如，我上高中时就读于文科实验班，全班共29名学生，女生就占到20名，所以每当班级就重大事项表决时，女生一方只要大致保持团结，就一定可以获胜；反过来，男生即使“万”众一心，得票也达不到三分之一，次次都遭到否决。在民主程序里无法出头，男生只好抱团向班主任请愿，这是搞派系，但情有可原。美国联邦最高法院的斯通（Stone）大法官在卡罗琳物产案（Caroline Products Case）当中，认为法院有义务保护“分散且孤立的少数”，这个观点成了主流的司法态度。少数者的利益在代议民主里无法获得真正的代表，于是结成派系、发起运动，他们的声音应当获得司法机关的倾听，甚至最高法院就是为“小人物”做主的殿堂。司法机关对社会运动的态度总体转向积极。当然，弱者不一定占理。少数者在民主政治中固然居于弱势，但是他们的利益只有在和公共利益重合的范围内才能获得保护。换言之，司法机关在保护少数的同时，必须可以保护全部，这才能否定多数的决定。

上述观点也可以解释我国对于社会运动的不同态度。就乙肝平权运动而言，乙肝病原携带者在职场上居于绝对少数，所以有获得法律倾听的权利；他们的平等就业权与公共利益没有冲突，对他们赋权能够带来整个社会福利的净增长，所以他们的利益诉求获得了法律的接受。而在异地高考运动之中，随迁子女的家长在考生家长中居于绝对少数，所以他们有获得倾听的权利；但是他们的诉求是否应当获得支持则需要审慎对待，运动各方的分歧也正在于此。(www.daowen.com)

为了用美国的方式理解美国，我还写过一篇关于间接歧视的文章。职场上有两种典型的歧视。如果用人单位直接表露了歧视的意图，如在招工广告上写“只招清华毕业生”，就构成直接歧视。如果用人单位在表面上中立，其行为在效果上却厚此薄彼，构成了间接歧视。比如，招工广告上写“只招修读过刘晗老师课程的学生”，表面上没说只招清华的，但是因为刘老师只在清华开课，所以事实上造成了只招清华毕业生的效果。可以想见，在平等就业法发展之初，直接歧视会较为猖獗；而法律推行一段时间之后，歧视就容易转向“地下”，间接歧视的地位会越来越重要。问题来了：法律是不是应当禁止间接歧视？直觉的答案是肯定的，甚至间接歧视可以被看成隐蔽的直接歧视，恶性更大。这也确实是主流的观点。大部分学者主张，我国应当借鉴美国法或者欧盟法，引入打击间接歧视的制度。

然而，美国人自己对于打击间接歧视的态度却没那么简单。间接歧视的概念发源于美国，后来经由英国传入欧洲，再扩散到日本、韩国等地，已经形成了世界性的浪潮，其正当性似乎无可置疑。但这只是表象而已。间接歧视制度所宣称要解决的问题几乎没有获得解决。这里只举一个例子：直接歧视不难界定，因为它采用的是定性的标准；而间接歧视很难界定，因为它采取定量的标准。假设有一座城市，黑人占人口的10%，白人占90%。市内有一家企业招聘员工，结果入选者99%是白人，只有1%是黑人。从招聘广告看不出半点歧视黑人的意思，而录取结果如此悬殊，这构成间接歧视吗？黑人的入选比例只占人口比例的十分之一，大部分人估计会认为这是歧视。那么，如果入选者里黑人占2%，还构成间接歧视吗？如果黑人占比提高到5%甚至9%呢？更麻烦的是，如果入选者里黑人占到11%，超过了黑人的人口占比，算不算“反向”歧视白人呢？这些问题没有确定的答案，因为背后有着复杂的政策选择。如果政府把反歧视这根“弦”绷得特别紧，就会倾向于认为：只要黑人的入选比例低于其人口占比，哪怕只低一点点，也构成间接歧视，应当予以打击。反之，如果政府想放松规制，更多强调招聘所固有的不确定性，那么只有低很多才会被看作歧视。关于这个政策选择，美国人自己都争论不休，我国不能视而不见，更不能照搬照抄。