理论教育 法学写作思维六讲:深度探讨行动派与普世论

法学写作思维六讲:深度探讨行动派与普世论

时间:2023-08-07 理论教育 版权反馈
【摘要】:学术是以社会运动为导向的,这和“普世论”有什么关系呢?它们的关系在于,“普世论”是学者参与社会运动时所普遍抱持的信念。行动派的一元、独断、单向,与“普世论”高度契合。不过,这并不意味着我国对公约背后的“普世论”没有批评和反思。“普世论”者做比较研究,有两种常见的策略。对于坚定的“普世论”者而言,答案当然是否定的。

法学写作思维六讲:深度探讨行动派与普世论

学术是以社会运动为导向的,这和“普世论”有什么关系呢?它们的关系在于,“普世论”是学者参与社会运动时所普遍抱持的信念。这种关系带有一定的必然因素。从接触运动的那一刻起,学者的身份就不再单纯,而是兼具研究者和行动者的面向。西方把这种学者称作“学术行动者”(scholar-activist)。他们主要从事法律教学和研究,同时也身体力行地发起和参与改造社会的行动。在我国,最典型的学术行动者是蔡定剑教授。蔡老师创办了中国政法大学宪政研究所,他在很大程度上充当了中国平等就业法和社会运动的枢纽。天南海北的学者和行动者之所以会走到一起来,重要的原因便是大家都认识蔡老师。

学术行动者想要什么?一方面是要法治。法律武器在手,法律工作者想要用它去改造社会,必须确保法律在社会上说了算,令行禁止。另一方面是要变法。比如,很多就业歧视是法律化、制度化的,为了把社会改造好,必须首先把法律改造好。请大家注意,这两个要求之间是存在矛盾的:法治意味着“我听法律的”,变法意味着“法律听我的”,那么到底是谁听谁的?这个矛盾有时候不明显,但并非不存在。

更主要的矛盾则存在于学术和行动之间。法律学者具有投身社会行动的悠久传统。著名德国法学家耶林就喊出过传诵至今的口号:“为权利而斗争!”而学术和行动所遵循的逻辑是不完全一样的,学者和行动者的价值观是不同的。这甚至会影响到一个人的精神气质:当一位典型的学者和一位典型的行动者同时向你走来,你不难根据气质分辨他们的身份。对于学者来说,好的学术是开放的,不一定有唯一正确的答案;是思辨的,一件事情只要有好的一面,就必定也有不好的一面,思辨性和两面性本身就是事物的魅力所在;是存疑的,答案只是你懒得继续思考下去的地方,每一场对话最好都能无限延伸下去,定论则既没必要,也找不着,更不讨喜。正是由于开放、思辨、存疑的特征,学术一定是多元的;如果搞“一元化”,就会陷入“尬聊”,既无趣味也无收获。行动者则全然不同。他们要把事情办成,必须目光坚定、步履扎实、排除万难、争取胜利。他们的思维习惯和学者刚好相反,好的行动是封闭的、单向的、独断的,不允许在众多可能性之间徘徊不决,必须尽快下定决心,再无质疑,否则怎么能够迈开脚步、一往无前?换言之,行动者应该像士兵一样保持严整的队形,这样才最有战争力。对比一下会发现,学者的气质更像诗人,行动者的气质更像军人。在历史上,能够兼容这两种气质的人很少,大都也很有成就,这间接地证明气质的兼容有多么不易,做一个学术行动者又有多难!

学术和行动有这么大的分歧,这意味着在每个时段必然有所侧重:是更多偏向学术,还是更多偏向行动?在平等就业法领域,占主导的一直是行动派。行动派的一元、独断、单向,与“普世论”高度契合。无论哪个国家的平等就业法,都应当追求相同的目标,而实现目标的手段也完全一致,那就是通过社会运动来变法,再用法律来改造社会。

平等就业法上的“普世论”既存在于国内法领域,也存在于国际法领域,特别是关于就业歧视的国际劳工公约。国际劳工组织是一个非常特殊的机构,它不仅充当成员国之间谈判的平台和中介,而且有自己的立场和议程,自行起草国际劳工公约并开放给成员国签署。潜台词是:公约代表着“普世价值”,所有成员国都应当遵守,签约的积极性反映了对“普世论”的尊重度。国人显然读懂了“潜台词”,公约迅速成为学界建构“理想平等就业法”的模板。作为回应,全国人大常委会于2005年8月28日批准了平等就业领域最重要的公约——《1958年消除就业和职业歧视公约》。从此以后,“履行公约、推广理想之法”的呼声成了中国平等就业法研究的主流话语,至今未变。不过,这并不意味着我国对公约背后的“普世论”没有批评和反思。就拿上述公约来说,其第一条第一款第一项划定了公约所打击的歧视的范围。公约以英文和法文为作准文本,从英文本来看,打击范围限于“种族、肤色、性别、宗教政治见解、民族血统或者社会出身”的歧视;而中文翻译的时候,却在最后加了个“等”字。我国就业促进法规定打击歧视的范围时,也参照这个翻译写上了“等”字。这个增加非同小可,它意味着给通过类推方式扩大打击范围开了口子。一字之差,谬之千里,所谓“普世价值”到底是什么,须得详细查考,切莫盲目跟从。(www.daowen.com)

“普世论”者做比较研究,有两种常见的策略。第一种是“照猫画虎”。既然各国的平等就业法应该是一个模子里“刻”出来的,那么中国法只要找个“刻”好的外国法“复制”一下就可以了。这种研究的主要内容是翻译。我国参照过的“猫”已经发展成一个大家族,有美国猫,有欧盟猫,有日本、韩国、菲律宾猫,也有澳大利亚、加拿大、新西兰猫等。有人会问:“照猫画虎”地搬用他国做法,会不会水土不服,以致“画虎不成反类犬”?对于坚定的“普世论”者而言,答案当然是否定的。我的少作《论反就业歧视公约的国内实施:以国际劳工组织第111号公约为例》[2]一文,就是这样摹画出来的:首先找到一本欧洲人写的、关于国际劳工公约国内施行的通论性专著,然后按照该书所设定的施行步骤,逐一套用到第111号公约,从而导出我国实施第111号公约的路径。

第二种写作策略是“东拼西凑”。如果把法律当成一幅油画,那么“普世论”者会认为:无论是哪个国家来的画匠,都应该画完全一样的画;不仅画是一样的,而且使用的颜料、画笔、采用的技法都应该是一样的。那么,我从东家借点颜料,从西家借支画笔,从远亲近邻的作品拷贝一下画风,集成自己的画作,又有何不可呢?这就是“东拼西凑”的意思所在,它的主要内容是摘抄。我的另一篇少作《就业歧视界定新论》[3]一文,就是这样“拼凑”的:以美式的歧视概念要件为基础,加入欧陆法的比例原则,以及其他国家的法律佐料,就“凑”出了中国法中对就业歧视的可能定义。

不要小瞧翻译和摘抄的意义。翻译和摘抄是许多研究工作的基础,就仿佛与他国法律人同行,“三人行,必有我师焉”,虽然不该盲目照搬,但是完全可以有所鉴别,“择其善者而从之,其不善者而改之”。随着外国文献的涌入,“临摹”和“拼凑”的素材来源也愈发多样,跨越多国甚至十多国的翻译和摘抄屡见不鲜。这些文章往往采取“三部曲”式的写作:外国有某法——中国没有某法——中国要学外国变法。本国法治不彰,恰似“昨夜西风凋碧树”,令人心寒;怀有责任感的学者不甘于现状,瞻望他国的法治发展经验,正可谓“独上高楼,望尽天涯路”。天涯虽远,有路可达。“普世论”者坚信自己找到了正确的目标和通路,翘首观望,跃跃欲试,迫不及待地踏上征程,这便是“望断天涯路”的境界。

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