过去的大部分时间里,我一直在研究一个小问题,就是关于平等就业的法律。在中国法学的版图上,这个问题是劳动法的一个子课题,地位不太重要。劳动法学本身就较为边缘,而平等就业法的研究属于劳动法学的子学科——就业促进法学,算是边缘中的边缘、落后中的落后。但是我一直相信,“螺蛳壳”里也可以“做道场”,一个问题处在学术的边陲,并不意味着没有潜力。今天我想跟大家谈谈在平等就业法研究方面的一些经验教训。
我在这个领域写过一本书,叫《川上行舟——平权改革与法治变迁》。这本书于2016年由清华大学出版社出版;后改题为《中国平等就业法引论》,作了增订和修改,2021年将由中国民主法制出版社出新版。如果你想从事法学研究工作,那么在学术生涯初期很可能会碰到我在写作这本书时的遭遇。书中最早的一些文字写于2008年,那时我还是北大的一名研究生;最后的一批文字是2016年秋天写的,前后跨越了整整8年。我在这个过程中从学生慢慢成长为学者。比较幸运的是,这个过程足够长,让我可以把所有的错误都犯一遍。今天就给大家讲一讲我犯了哪些错误、经历了哪些思考。
在我国,平等就业法的研究基本上是以中外比较的方式进行的。如果你去访问研究这个领域的学者,对方可能说不了几句话就开始讲欧美的法律。比较研究不仅占了主流,还发展出相对固定的思维模式。例如,许多人在阐述自己观点时常说,“因为”别的国家如何如何,“所以”我们国家也要如何如何。这种因果论证显然存在问题,但是普遍存在,因此背后的原因值得反思。在现代化的进程中,我们是一个后发国家,多年来始终有赶超欧美的冲动。正如章永乐教授曾经引用过的歌词:只有奋起“揖美追欧”,才能实现“旧邦新造”。于是,我们把欧美法律当成先进,在比较中找差距,在差距中图奋进,以奋进来谋发展。这种观念深植在国人心中,可能也是常说的思维模式的源头。
我曾经以为这种观念是不会过时的。在我读书的时代,老师常说我国人口多、底子薄,暗示追赶欧美可能需要漫长的时间。这种暗示后来就变成了法学研究,特别是比较研究的潜台词。2019年初,我有幸接受了高中校友的采访。他们才十五六岁,却和我谈了许多专业的话题。最后,校友问道:“听说在你读书的时代,你们都认为中国和美国差距特别大,中国最需要做的事情就是赶超欧美,是这样吗?”我吃了一惊:难道今天不也还是这样吗?他们走后,我思考许久,方才有点理解这些孩子。从他们有政治记忆开始,中国就已经是世界第二大经济体,是世界第一制造业大国,所以他们不大能理解为什么要赶超欧美。等到这一代人开始做学问,就不大可能有赶超心态;即使还在使用比较的研究方法,也不大可能默认欧美就是先进、中国就是落后、中国就该“照搬照抄”欧美法律了,相反他们的比较研究一定会遵循新的思维模式。所以,比较研究当下的繁荣,特别是思维模式的固化,很可能有着特殊的时代背景。
我主要谈谈比较法学研究的三种思维模式。我把它们对应到自己从事平等就业法研究的三个阶段和境界。大家一定都读过王国维《人间词话》中的一段名言:“古今之成大事业、大学问者,必经过三种之境界。‘昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路’,此第一境也。‘衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴’,此第二境也。‘众里寻他千百度,回头蓦见,那人正在灯火阑珊处’,此第三境也。”[1]我想借用王国维先生所说的三个境界,来比喻平等就业法研究的三个境界。平等就业法本身算不得大事业,也不包含什么大学问,而世界的精妙恰就在此:哪怕是法学边疆之上的一个小问题,都会折射出法学的共同规律。这就是以小见大的道理。(www.daowen.com)
第一重境界是“望尽天涯路”。天涯归何处,道路在何方?这是对目标和道路的追问,是人们在旅程的起点都需要清楚的要紧事。我在刚刚开始研究平等就业法的时候,坚信这个法律在任何国家都服务于同样的目标,而实现这个目标也都遵循同样的道路。换言之,完全可以给世界上一百多个国家制定一部统一的平等就业法,然后开放给各国签字生效。因为,平等是一种普遍的价值,平等权是一项基本的人权。试想,如果美国公民有权利在职场上享有平等的机会,凭什么中国公民没有这个权利?可见这种观念是有道理的。主流的研究都可以作为“普世论”的产物:把普适的法律“搬”过来,对照中国找差距、促奋进、谋发展。这是第一个阶段和境界。
第二重境界是“为伊消得人憔悴”。这个阶段的研究走向了“普世论”的反面——“例外论”。从太空中观察,地球是一个被大气层包裹着的光滑球体;而如果下降到对流层,透过浮云查看地面,就会发现地表很不光滑,崎岖不平,有高山、低谷、平原和盆地。换句话说,只有在非常抽象甚至不接地气的层面,才会认为各个国家是融贯的、一致的、可通约的;一旦沉入生活,就会发现各国之间差异巨大,许多制度并不普世。制度在一个国家能够生长,是因为这个国家的历史、政治、文化和经济背景提供了特别的土壤;假如想把制度“移栽”到其他国家,就可能失了“土壤”,无法存活。我国的平等就业法有许多项“变法”议程,内容都是移植外国法律。过去十多年里,这些议程已经完成得差不多了,但是对于打击就业歧视的效果并不显著。所以,要想做好比较研究,不能停留在制度的介绍,而是要深入到制度“生长”的背景之中,甚至“同中见异”,发现相同制度背后的不同机制。这种研究自然比上一个阶段要辛苦得多,所以是“为伊消得人憔悴”。
第三重境界是“灯火阑珊处”。“例外论”可能比“普世论”更接地气一点,但是如果推到极致,就让人绝望:如果比较得出结论说每个国家都是例外,完全不是一回事、不可比,那么比较本身还有什么价值呢?这就走到“死胡同”里去了。第三个阶段希望找到一条通路,达到“例外论”与“普世论”的合题。尽管各国法律在具体的理念和制度层面存在差异,但是它们在一般理论的层面仍然可以比较,通过比较进行沟通仍然富有意义。所谓平等就业法的一般理论,是指关于平等就业法内在逻辑和演进动力的整体解说。一般理论将看似碎片化的制度细节串联起来,将理念与制度、应然与实然衔接起来,形成融贯的叙事。经过这三个阶段以后,对比较研究的认识就更为全面了。
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