在讨论问题之前,我先介绍一下个人数据保护的基本情况,其中包括个人数据保护的历史发展、欧盟和美国的保护模式、欧盟数据保护的基本情况和个人数据保护在中国面临的挑战。这些问题大部分是基础性事实,我们先介绍一下这些基础性事实,然后再来看怎样在这些基础性事实的基础上来进行法学研究。
1890年布兰代斯写了一篇名为《隐私权》的文章,其中提到隐私权是一种不被打扰的权利。他在论文中将这个概念提出后,“隐私权”的概念开始被很多人接受。之后,威廉·普罗斯对四种类型的隐私侵权进行了归纳整理。1967年,艾伦·威斯汀写了一本书叫《隐私与自由》,提出了一个概念,即“隐私不是其他的,隐私是对个人信息的一种控制,或者对个人数据的一种控制”,这个思想和我们目前法律上对个人数据和个人信息的保护高度相关,某种程度上来说个人数据和信息保护的思想渊源就是从这里开始的。值得一提的是,对于个人信息和个人数据,美国用“个人信息”概念比较多,而欧洲用“个人数据”概念比较多。作为研究,我们不用过多纠缠“个人信息”与“个人数据”的区别,就像维特根斯坦所说,语言的语义必须在语境中加以理解,这两个概念在很多情况下是相同的,而不同之处取决于这两个概念的具体使用场景。
“个人数据”的概念提出后,或者说艾伦·威斯汀“隐私就是对个人信息基本控制”的概念提出来后,全球发达国家基本上对个人数据或信息采取两种保护方式:一种是美国的保护方式。美国保护方式是采取立法,在一些比较敏感的领域,如医疗领域或者在教育领域开始制定一系列的法律,要对个人数据进行保护;收集个人数据的时候必须要获取个人同意等。所以,总结来说,美国对个人数据保护有两个基本特征:一个是分散立法,美国法律没有对所有领域收集个人数据都进行规定,很多时候在美国没有设立太多法律规定一定要保护个人数据,只是在一些比较敏感的或者一些争议比较大的领域,如教育、医疗等。另一个是自我规制。什么意思呢?如果大家打开谷歌,都可以看到左上角或者右下角有一个“企业隐私政策”,这就是自我规制,也就是说国家虽然没有干预,但企业自身会为了消除消费者的疑虑,说我有一个隐私政策,对这个数据进行自我规制。这是美国的法律。涉及家庭、通信、视频或儿童这些比较敏感或者比较大的领域存在很多规定。
另一种是欧洲的保护方式。欧洲对个人数据保护相对来说严格一点。第一是有集中的立法。比如,《一般数据保护条例》就涉及方方面面,也就是说不仅是医疗、教育这些特殊行业,在其他各种领域都适用保护个人数据的立法。第二是规定具有强制性,也就是说对于个人数据保护的标准,法律有统一规定,企业可以制定隐私政策,但不能低于法律强制性规定标准。
比较欧美的个人数据保护方式,可以很粗略地归纳两者的不同和原理:美国比较强调市场和自由,而欧洲则比较强调规制和标准。(www.daowen.com)
《一般数据保护条例》这部法律是目前对个人数据最全面和最严格保护的代表。分析《一般数据保护条例》的条文,可以发现它有一系列特征:比如,管辖的范围非常广泛,处理个人数据的基本原则有很多规定。再如,收集数据要求合法性、合理性和透明性。什么意思呢?就是想收集个人数据必须获得个人同意,必须得知道才能处理,不能秘密进行,并且收集个人数据必须最小化,不能收集过多不必要的个人数据。比如,你在外卖软件订餐,不能直接“喂,我想收集你的生日信息”,或者是“我想收集你的银行卡密码或者是其他什么不相关信息”,但可以在限度内收集你的地址。此外,这部法律还赋予了数据主体一系列的权利,如数据主体对个人数据有访问权、更正权还有擦除权、被遗忘权、限制处理权、携带权等一系列的权利。
对于我国的个人数据保护,我们会面临一个问题,当美国和欧洲不一样的时候我们怎么办?以前在很多问题上,欧美发达国家基本上会有差别,但差别没那么大。比如,产权保护制度、环境法保护制度或者信托法、民法的制度,基本上美国和欧洲没有那么大差别,这种情况下就相对比较好办。当然还有所谓的本土派和移植派,但在这个问题上,不能简约为一个本土和移植的问题。
“美国派”认为美国互联网产业发展比较好,中国的互联网产业发展和美国不相上下,这时候若借鉴欧洲的做法岂不是“自缚手脚”。但马上又有人说,美国的问题其实是最多的,美国个人数据泄露事件可能是最严重的,国内现在也在强化个人数据保护。
通过这么一个简单的介绍,我不知道大家对个人数据有没有基本了解,或者有没有基本的感受?要做一个关于个人数据的研究,你会怎么去做?当然,一种进路就是从传统的部门法学科去分析这个问题。比如,民法学者可能会去看个人数据在法律上属于什么民法权利,个人数据是属于人格权还是属于财产权,或者个人数据是否属于民法保护的范畴。公法学者可能会去看,个人数据应当更多进行国家监管,还是更应该让市场进行自治?这些研究都是非常有意义的。但除了这些传统部门法的进路,我们也可以发现另外一些非常有意思的问题,我们下面就来看这些问题,看看我们是否可以有一些新的视角和研究进路。
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