首先，是第一部分——如何打造冰山下的基础。我会结合自己的一个领域——表达自由理论——来谈。对于我们法学人来说，进入一个问题或领域，一般会面对三类内容：第一类是各种法律和规则；第二类是历史和背景；第三类是理论。大家在构建自己的基础时，要着力搞清楚这三块内容：首先，这一领域的法律和规则是什么，你能不能梳理清楚。其次，你对这个问题的前因后果和历史脉络是不是清楚。最后，对于这个问题，学界产生了哪些理论和学派，彼此之间的关系和对话是什么。

当然，“表达自由”是一个内容很丰富复杂的领域。在美国法学院，“表达自由”一般是要单独讲一个学期的。我们当然没有一个学期的时间。因此，我会用“一种模式、三个阶段和三大理论”来对“表达自由”作一个最基本的介绍。并不是说我这个总结就一定对，但是希望通过这部分的介绍，向大家呈现一下我是如何建构自己水下的冰山。

现代对“表达自由”的讨论，一般都会追溯到《美国宪法第一修正案》（以下简称第一修正案）。第一修正案规定，国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制表达自由或出版自由；剥夺公民和平集会和向政府请愿申冤的权利。

在现代“表达自由”和第一修正案的历史中，有三个时间节点很关键：1781年、1791年和1919年。它们分别是美国宪法生效的时间、前十条修正案即《权利法案》生效的时间和美国联邦最高法院第一次就表达自由问题作出判决的时间。大家不难发现，虽然第一修正案早在1791年就通过，但其实直到1919年才被第一次“激活”（用我们国内学界的话说是“司法化”），到现在已过一百多年。

我们接下来重点解读1919年美国“表达自由”的第一案——申克诉美国案（Schenck v.Untied States）（以下简称申克案）。该案的背景是“一战”前后美国国内外共产主义和社会主义运动的兴起，其中作为被告受审的查尔斯·申克正是美国费城社会党的总书记。“表达自由”作为一个问题第一次被摆在美国最高法院面前时，它涉及的就是：申克和他的同志们所持有的这种“左翼”言论，是否受第一修正案保护？大家不妨猜一下，作为“表达自由”第一案，申克案最后的判决保护了申克的言论吗？

答案是没有。申克案的判决书是霍姆斯大法官写的，其中最著名的一段论述是：“即使对表达自由最严格的保护，也不会保护在剧院谎报火情而引起恐慌的人……在每个案件中，问题都是当前情境中的言论，本质上是否可能造成明显而现实的危险（a clear and present danger），从而使得国会有权制止这种实质性的危害。这是一个迫近性和程度的问题。当一个国家处于战争状态时，许多可以在和平时期宣讲的东西会对国家的行动产生巨大阻碍作用。只要战争在继续，这种宣讲行为就无法被容忍，任何法院都不会认定该行为受到宪法的保护。”

这就是著名的“明显而现实的危险标准”。准确地说，“明显而现实的危险标准”其实是两步法：第一步是评估当时的大环境，包括国家是不是处于战时或紧急状态。在对大环境的评估完成之后，第二步是在给定的大环境下，判断具体的言论或者行为是不是具有明显而现实的危险。不少研究往往只关注第二步，即只是看言论或行为是否具有明显而现实的危险，但却忽略了第一步对大环境的评估。对美国“表达自由”的主流叙事很像好莱坞电影，是一个从黑暗走向光明，从不受保护走向保护的故事。但牢记“明显而现实的危险标准”还存在第一步，可以告诉我们历史的另一种理解——在线性的进步叙事外，美国“表达自由”或“权利保护”可能是一个动态的、像弹簧一样伸缩的过程。有些时期可能的确更倾向于权利保护，但这可能并不是一个单向的进步，而是第一步发生了改变。比如，在“后‘9·11’时代”，我们就会又一次看到这种动态伸缩，只不过变化主要发生在刑事程序、隐私权等领域而不是“表达自由”领域。

申克案虽然没有保护申克的言论，但的确激活了美国最高法院对“表达自由”问题的讨论。我们之前介绍过的“一种模式、三个阶段和三大理论”也由此开启。

首先来看“一种模式”——“街角发言者”（the street corner speaker）模式。这个概念来自耶鲁法学院教授欧文·费斯（Owen Fiss），他用“街角发言者”来概括美国对“表达自由”的传统理解与想象。如其名字所示，“街角发言者”是指一个站在城市街头肥皂箱上的人，他正在向路过的行人发表批评性或其他不受欢迎的言论。在这一想象出来的场景下，“表达自由”的首要任务就是保护这位街角发言者的言论不受剥夺或限制。这个模式其实很简单，当你们想象“表达自由”，或者你和家人、朋友提到“表达自由”的时候，绝大多数时候心里的直觉或本能基本是这个模式，它代表了大家对“表达自由”最经典和朴素的想象。

“街角发言者”包含了一些最基本的设定：第一，政治言论处于“表达自由”的中心。第二，“表达自由”主要关注的是说、写和出版等传统表达形式。第三，主要基于“政府v.个人”的二元结构。第四，设定的场景是街头、公园和路边，而不是电视和互联网，换言之，这是一个前互联网时代、没有“媒介”存在的场景。

讲完“一种模式”之后，我们来看“三个阶段”。大家在构建自己的冰山时，可以多尝试“历史分期”这样的梳理和分析方式。当然，前提是你使用什么标准或概念。“街角发言者”模式是我进行历史分期的一个依据，“表达自由”发展历史可以分成三个时期：第一个时期是1919年—1969年，大概50年。这个时期可以被称为“表达自由”的经典时期，也是“街角发言者”模式确立的时期。第二个时期是20世纪60年代至80年代，其间表达自由变得日益多元和分化。第三个时期是20世纪90年代到今天，这是一个更加分化和多元的时期。第二个时期和第三个时期经典模式不断受到冲击和挑战，也是其内涵和外延不断被扩展和颠覆的过程。

首先是第一个阶段，也就是经典时期。除了申克案，1919年还有三份判决：弗洛沃克诉美国案（Frohwerk v.United States）、德布斯诉美国案（Debs v.United States）以及阿布拉姆斯诉美国案（Abrams v.United States）。此外，还包括1925年吉特洛诉纽约案（Gitlow v.New York）、1927的惠特尼诉加州案（Whitney v.California）和1951年的丹尼斯诉美国案（Dennis v.United States），最终是1969年的布兰登伯格诉俄亥俄州案（Brandenburg v.Ohio）（以下简称布兰登伯格案）。除了最后的布兰登伯格案，其他案件的模式和议题都非常接近。借用我们之前的概念，这一系列判决都非常符合“街角发言者”模式。这些判决中虽然存在一些微调，但绝大多数时候支持了对言论的定罪。

1969年的布兰登伯格案是最高法院第一次推翻了对言论的定罪。本案的焦点是俄亥俄州的《工团主义犯罪法》，该法禁止“以犯罪、破坏、暴力及其他恐怖主义非法手段来实现产业或政治改革”。在布兰登伯格案中，首先发生改变的是当事人。在之前的判决中，当事人是申克这样的“左翼”人士。但是在布兰登伯格案中，当事人却变成了“3K党”。“3K党”认为他们的组织、行为和言论是受第一修正案保护的表达，而沃伦法院也全体一致支持了“3K党”的主张。这也是沃伦法院最后一个关于“表达自由”的判决。

要支持“3K党”的“表达自由”，就意味着在一定程度必须推翻“明显而现实的危险标准”。美国最高法院也的确这么做了，他们提出了一个新的标准——“即刻的非法行为”。总结起来就一句话：宪法对言论和新闻自由的保护不允许州禁止宣扬使用暴力和非法行为，除非这种宣扬旨在直接煽动或制造即刻的非法行动，而且有可能成功。

具体分析的话，“即刻非法行为”是用“四要件标准”替换了“明显而现实的危险”的两要件标准。这四个要件是：第一，直接性；第二，非法性；第三，即刻性；第四，可能性。这一新标准使得对煽动、颠覆言论定罪几乎变成了一项“不可能完成的任务”。

在梳理历史的同时，我们不应该只是被动地接受，更要学会主动地思考和批判。就像之前说的，第一阶段往往是一个不断进步，从不保护走向保护、从黑暗走向光明的故事。但有两点值得大家注意：首先，相信大家听到布兰登伯格案的主人公是“3K党”时，都会觉得奇怪，感觉他们和之前申克这样的“左翼”人士不是一类人。如果你觉得“奇怪”，请保持住这个感觉。的确，“3K党”的言论和之前的一系列判决是一回事吗？如果从这里往下挖，也许你就能找到属于你的“惊奇”。其次，大家还记得前文说“明显而现实的危险”是一个动态伸缩的标准。从这个角度看，从1919年到1969年可能也不是一个线性的进步，而是受时代大背景影响。美国最高法院之所以在1969年判了布兰登伯格案，可能是由于1969年美国的国内外环境要比1919年、1920年和1951年宽松、安全很多。

其次是第二个阶段，从20世纪60年代到80年代的这段时期。反战运动、民权运动、女权运动、嬉皮士、反文化运动和“垮掉的一代”是这一时期的缩影。这些当然也会反映和塑造“表达自由”的争议。如果我们给这一阶段贴个标签，就是经典时代开始分裂，变得越来越冲突、分化和多元。在构建冰山时，我们可以总结出第二阶段的三个特点：

第一，表达的内容和形式都更加多元化。除了经典的说话、出版、演讲等，烧国旗、烧十字架、烧征兵卡、身穿印字夹克走过公共场所、色情作品、低俗内容、商业广告、当代艺术等都进入“表达自由”讨论。第二，大众媒体的出现。20世纪60年代、70年代开始先是广播，后来有线电视才出现。第三，平等问题开始进入“表达自由”思考。之前不管是申克案还是其他案件（布兰登伯格案可能是例外），基本就是自由的问题。但是从20世纪60年代开始，由于民权运动和女权运动，平等作为一个因素开始进入“表达自由”思考。换言之，“表达自由”不再是一个简单的自由问题，而是自由和平等——可能是现代最重要的两个价值——之间的冲突或者是平衡。(www.daowen.com)

我想着重强调一下上述的第三点。平等进入“表达自由”思考，主要体现在三个方面：一是种族平等。典型的案例是当你在黑人面前烧十字架，在黑人或其他少数族裔面前佩戴纳粹的标志或敬举手礼时，一方会主张这是我的言论和表达自由，但另一方则会说这是强势族群对弱势族群的压迫和恐吓。二是性别平等。主要体现为色情作品是否应受到保护。按照传统表达自由的观点，色情作品当然是一种表达，应该受到保护。但自20世纪60年代以来，女权主义者认为绝大多数色情作品是基于男性对女性的压迫，如果允许色情作品的泛滥，会进一步加大男性对女性的物化和压迫。三是阶级平等。这个主要反映在竞选经费规制上，也就是“钱能不能讲话”的问题。从传统表达自由的角度看，一个人在总统选举过程中向某个候选人捐钱，就相当于在发表支持他们的言论。捐得多说明我想说的就多，或者说我的声音更大，这是我的自由。但是支持平等的人会说，美国政治的原则是一人一票，如果允许有钱人不受限制地通过捐款来扩大自己的声音，相当于放大了有钱人的投票权，因此必须对政治捐款设定限制。

第二阶段对传统表达自由的冲击是非常大的。就像欧文·费斯说的，由此开始，传统自由主义阵营陷入分裂。曾几何时，所有的自由主义者或自由派，都团结在“表达自由”的旗帜下，大家都在为之而奋斗。第一阶段就是如此。但是从20世纪60年代至80年代开始，尤其伴随着平等议题加入“表达自由”争议，传统自由主义阵营开始分裂。首先，女权主义因为色情作品的问题跟自由主义分道扬镳。然后，黑人、拉丁裔与亚裔等少数族裔因为新纳粹和种族主义等仇恨言论问题，也和传统自由主义阵营分裂。最后，反对金钱政治、强调财富平等的人也和主张“钱能讲话”的自由至上主义者产生争论。因为“平等”开始进入“表达自由”，你会发现“好坏”不像第一个时期那么黑白分明。你说支持保护色情作品的人是好人，还是女权主义者是好人？支持保护仇恨言论的人是好人，还是少数族裔是好人？支持“钱能讲话”的是好人，还是推动竞选经费改革的是好人？“好坏”变得模糊，背后反映的是自由和平等两大价值的冲突。

最后是第三阶段，时间跨度基本是从20世纪80年代、90年代到今天。用一句话概括，这一时期的议题进一步多元，阵营进一步分化。大家可以回顾过去几年美国最高法院判决的“表达自由”案，它们在一定程度上反映了这种特征。比如，2010年的美国诉史蒂文斯案（United States v.Stevens），涉及的是类似斗狗、斗鸡这样的动物暴力内容是否受保护。2011年的布朗诉娱乐商人联合会案（Brown v.Entertainment Merchants Association），针对的是电子游戏是否受保护。同样是2011年的斯奈德诉菲尔普斯案（Snyder v.Phelps），则是讨论在伊拉克战争阵亡士兵的葬礼旁进行反同性恋抗议，是否是一种受保护的言论。还有2012年的美国诉阿尔瓦雷兹案（United States v.Alvarez），涉及的是美国国会通过立法，禁止谎称自己曾获得军事勋章或荣誉。那么对这部法的挑战来自哪里呢？有人认为说谎是一种“表达自由”，法律不能禁止人们说谎，而美国最高法院最终也支持了这一主张。2018年的“蛋糕案”（Masterpiece Cakeshop v.Colorado Civil Rights Comm ission），反映的是表达和信仰自由与性向平等之间的冲突。

除了进一步多元和分化，第三个时期的另一显著特点是技术对表达的影响越来越突出。传统上，人们要想影响和限制表达只能直接针对言论本身，但因为技术和平台具有高度的可塑性，今天通过影响和限制技术和平台等言论的基础设施，完全可能以更高效和隐秘的方式实现同样的效果。

由此联系到前文提到“街角发言者”模式的第三个基本设定，经典表达自由的想象都是建立在“政府v.个人”的二元模式之上的。但是伴随着数字和网络时代的到来，越来越多的技术、算法和数据以及由此产生的权力，掌握在商业和技术巨头手中。我们正在从“政府v.个人”的二元模式进入“政府—企业—个人”的三角关系。借用小说《三体》的说法，这是一个“三体”的关系。传统公法主要关注的是如何限制公权力，这在“街角发言者”模式下有很好的体现。在新技术背景下，这仍旧非常重要。但在“三角关系”之下，公民有时候同样需要借助公权力来对抗和规制平台和巨头们所拥有的新型权力。欧文·费斯《言论自由的反讽》在一定程度上说的就是这个意思。如果说政府和公权力曾被认为是表达自由的“敌人”，但在新技术背景下，我们有时却需要借助“敌人”的力量来对抗新的权力和“敌人”。

介绍完“一种模式”和“三个阶段”，我们接下来看“三大理论”。首先需要搞清楚一个问题，即理论是干什么的，或者说，表达自由理论是干什么的。简单来说，表达自由理论告诉我们为什么应该保护表达自由，它能服务哪些价值。知道了这个，我们可以很自然地推理出什么样的言论应该得到保护，哪类言论应该受到更多保护，以及什么时候哪些表达不应该保护。今天西方学界主流三种表达自由理论，分别是思想市场理论（Marketplace of Ideas Theory）、自治理论（Self-Government Theory）和自主理论（Autonomy Theory）。

首先是思想市场理论。它是霍姆斯大法官在1919年的阿布拉姆斯诉美国案中提出的。前面介绍申克案时，我们曾说过1919年美国最高法院一共判了四个“表达自由”的案子，全部支持了对被告的定罪。值得注意的是，虽然与另外三个案子结果相同，但阿布拉姆斯案的法庭意见却从全体一致的9∶0变为7∶2。尽管本案多数意见仍建立在“明显而现实的危险”标准之上，但这一标准曾经的发明者霍姆斯却变成了持异议的少数派。大家需要注意的是，思想市场理论其实是霍姆斯在阿布拉姆斯案的异议中提出的，而这时多数意见仍然坚持霍姆斯之前提出的“明显而现实的危险标准”。相信大家会很好奇霍姆斯为什么发生这种转变？现在比较主流的一个解释是，虽然最高法院在1919年一共判了四个案子，但其实阿布拉姆斯案外的三个案子是在夏天以前的开庭期判的，而阿布拉姆斯案是在夏天之后新的开庭期判的。这是由于霍姆斯和汉德、杜威等一起度假时，受到了他们的影响。

什么是思想市场理论呢？很简单，它的一个主要魅力就在于非常简单易懂。就像霍姆斯所说：“当人们意识到，时间的流逝最终推翻了许多相冲突的信念时，他们会相信，思想的自由交流更有助于人们通向终极的善。检验真理的最佳标准是看某一思想是否具有足够的力量在市场竞争中被接受……归根结底，这是我们宪法所依据的理论。这是场实验，正如人的一生也是一场实验一样。”简单来说，思想市场理论认为“表达自由”就是创造一个所有观点可以自由交锋和竞争的“自由市场”（laissez-faire）。

从思想市场理论的角度，为什么要保护“表达自由”？或者说，“表达自由”能够服务于什么价值？大家对经济学都多少有些了解，都知道商品市场可以带来效率和资源的优化配置，那思想市场可以带来什么？按照霍姆斯的观点，思想市场可以带来真理（truth）。让不同观点在思想市场充分竞争，有助于我们发现真理。因此，思想市场理论在美国有时也被称为表达自由的“真理理论”。对于这一逻辑大家也不会陌生，“实践是检验真理的唯一标准”，与其说的其实是同一个道理。

其次是自治理论。在三大理论中，自治理论相对复杂一些。一般认为，对自治理论最系统的阐述来自亚历山大·米克尔约翰，是一位哲学家和教育家，而不是法律人。自治理论的核心是什么？简单来讲，自治理论是一种关于政体的表达自由理论，它强调表达自由必须要为政体做出贡献。因为美国人习惯称他们的政体是自治（self-government），因此，这种理论叫自治理论。另外一些学者习惯强调美国的政体是共和政体或者是民主政体，因此这种理论也会被称为表达自由的共和主义理论或民主理论。但这几种叫法指的其实都是一回事。

如果自治是美国的政体，那么自治的核心是什么？我认为是选举和投票。米克尔约翰和其他自治理论家就是围绕选举和投票来构建他们的理论。那“表达自由”跟投票有什么关系？一言以蔽之，表达自由可以帮助公民更好地投票。投票不是简单地把票投进投票箱，它对选民有很多要求，比如，你需要了解候选人、相关议题和各方立场，你可以发表看法，但也需要聆听别人的观点，有了这些之后，公民才可以明智地投票。在自治理论看来，“表达自由”保护的就是这个获取信息、彼此讨论和影响的过程。在当今的美国和西方法学界，你会发现很多学者在讨论表达自由时喜欢谈公共对话和审议民主等概念，这些都是米克尔约翰理论的一个升级或变形。

最后是自主理论。自主理论的道德哲学意味非常强，或者说，是康德味非常强的一种表达自由理论。与思想市场理论和自治理论相比，自主理论并不存在一个类似霍姆斯或者米克尔约翰这样的巨人。自主理论的主张是：人作为自主主体，表达自由事关自我决定、自我实现和自我满足，所以我们要保护“表达自由”。其实这有点像“我说故我在”——因为我是人，是一个自主主体，所以我必须要表达。

和之前两种理论相比，自主理论听起来对“表达自由”的保护更多。因为思想市场理论建立在市场想象上，但是如果你想限制一些人的言论，你可以说这些言论影响效率或者公平竞争。同样，在自治理论中，自治理论是要保护政治过程，是要让一个共同体变得更好。但如果一些言论可能摧毁整个共同体，那么这些言论就不应该受到保护。按照波斯纳的观点，美国宪法不是一部自杀契约（not a suicide pact）。保护表达自由的同时，不能最后把共同体给弄没了。但在自主理论下，你会发现，缺少特别好的理由去限制言论。所以，在这个意义上，自主理论是一种更倾向于保护言论的理论。

为什么会有这种不同？因为思想市场理论和自治理论都用一种非常工具主义的立场保护“表达自由”，保护“表达自由”是为了服务于一个更高的目的或价值。那么，反过来想，当保护“表达自由”可能危及这种价值的时候，“表达自由”是可以被限制的。但对自主理论来说，“表达自由”是目的不是手段，它采取的是一种非工具主义的立场，你很难拿出一个工具主义的理由来限制它。

当然，自主理论也有它的问题。其中一点是：根据思想市场理论或者自治理论，我们之所以保护表达自由，是因为表达或者表达自由本身非常特殊，它不同于人类其他活动和行为。但自主理论一定程度上取消了表达的特殊性，因为人类很多行为和活动可以带来自我决定、自我满足和自我实现，那表达和吃饭、睡觉、打游戏的本质上还有什么区别吗？

至此，我们就把“一种模式、三个阶段和三大理论”介绍完了。这就是我给自己构建的水面下7／8的冰山。有这个东西之后，你会非常踏实。为什么踏实？因为你有自己的脉络、体系和基础。一个新的现象、问题、判决或立法出现，你不会慌张，你会知道它其实是在哪个线索之下，背后是哪个理论，与之前判例的关系等。换言之，你不一定很快会有答案，但你会有一个比较好的定位和索引。