理论教育 法学写作思维六讲:成为一个有问题的人

法学写作思维六讲:成为一个有问题的人

时间:2023-08-07 理论教育 版权反馈
【摘要】:我们稍微拆解一下,还是之前那句话,一定要做一个有“问题”的人。举个例子,在做法学研究中会看很多判决书,我就发现一个问题,国内的判决书一般是两部分,“经审理认为”和“本院认为”,前者是事实的描述,后者是判决推理、法律推理和法条使用。这可以说是理解整个美国宪法体制的核心问题。第一个作用是针对你的问题把各种各样的回答罗列出来。第一个是要“小题大作

法学写作思维六讲:成为一个有问题的人

知道“病因”之后怎么办,怎么能够不把论文写成说明文?我们稍微拆解一下,还是之前那句话,一定要做一个有“问题”的人。

怎么做一个有“问题”的人?首先你要学会提问。这个能力不仅写论文要有,听讲座的时候提问也要有。我一般跟学生这么说,去任何讲座提问要遵守两个规则:第一,只问一个问题,不要上来就是“three questions”,人家讲座嘉宾也没有纸记,记不住那么多;第二,要问问题,不要上来一大堆,“我觉得这个事情我是这么看的”,说了几分钟,还是没有“point”。

怎么提问?首先要学会观察。就像章永乐老师提出的,要保持一种“惊奇”的状态,善于去发现问题,而不要觉得你看到的事情都是顺理成章、理所当然的。举个例子,在做法学研究中会看很多判决书,我就发现一个问题,国内的判决书一般是两部分,“经审理认为”和“本院认为”,前者是事实的描述,后者是判决推理法律推理和法条使用。一般来讲,法条推理部分说理都比较充分,推理本身的说服力在加强说理后也有很大的提高。但是事实部分,一般是“经审理查明”,接着讲发生了什么事,如“被告于某年某月某日潜入××地偷了××东西,本事实有以下证据为例”。列了证据之后就结束了,没有论证,不会告诉你如何从那些证据当中还原事实,也就是说,法官并不告诉你是怎么得出这个判断的。

一般的论文会这么来提问,“我们要怎么改善这个缺陷呢”。第一,要加强法官判决书的说理教育;第二,要加强法学学生的判决书写作培养;第三,要通过惩戒措施来约束。但是,我们要注意,这样很容易跑偏。为什么呢?因为首先不要认为它是个“problem”,你要去解决它。你首先要问为什么会有这个“problem”,原因在哪儿。这是一个特别好的题目,可以从认识论乃至心理学等角度深入挖掘。你可以尝试在硕士论文和博士论文的写作中,从习以为常的现象出发。

再举一个亲身经历的例子。有一次在清华研究生讲学术论文写作的时候,教室的话筒时不时就坏,我当时问了一个问题:为什么一个理工科大学的电子设备如此容易出问题?大家可能觉得这个问题无厘头,实际上你再往下深挖,这是个什么问题?这是说一个大学的学科特征和行政管理之间究竟有没有相互影响的关系;以工科为主的大学在管理学校的时候会不会采取工科思维,这就是管理学上的巨大问题,即管理模式是不是要跟着行业特征走。这是一种观察。

观察之后,你要提出一些有意思的问题,你不要提出中国法治向何处去的问题,这种问题太大。什么是有意思的问题呢?我们还用刚才的例子,为什么现在法院都在加强判决书说理,但事实认定部分还是不太说理?刚刚我们讲的那个现象,在说出来后会觉得奇怪,而当你提出这个问题的时候就更奇怪了,这是因为内部存在巨大的张力。要知道任何文章要吸引别人的注意力,必须得有张力,之后再把这个张力解决掉。

举个例子,美国宪法学里有一个最著名的问题,叫“反多数难题”(countermajoritarian difficulty),如果大家学宪法审查大概也都听说过,美国亚历山大·M.比克尔那本著名的书《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》。比克尔提出的问题就特别具有“张力感”:为什么一个民主国家会把一些重大决策交给一些未经选举的、终身任职的大法官来决定?这可以说是理解整个美国宪法体制的核心问题。实际上,后世的很多宪法学家都在不断回答比克尔所提的问题。比克尔的答案或许已经不重要了,甚至过时了,但是他提出的这个问题还会被持续讨论下去。

所以,你要先善于观察,再提出有意思的问题,这个问题一定要有“悬念感”。什么叫“悬念感”?“悬念感”就是大家看了你的问题之后立即想听你的观点,如果达不到这个标准,谁会有那么多时间往下听呢?比如很多时候,无论是在公开场合发言还是私下场合给重要的人讲一个事情,可能只有10分钟甚至只有5分钟,这种时候如果不用一个问题,把听众给吸引住,大家肯定就容易转移注意力。类似地,如果一个律师辩护词的第一页没有要点,那我为什么还要往下看呢?所以,写文章一定要有悬念。

有了问题之后,才可以做文献综述。注意,这必须搞清楚什么是真正的文献综述。文献综述不是对一个话题涉及的文献进行综述,而是对于你提出的问题有哪些既有回答的综述。比如,你想研究美国司法审查,如果你已经确定了问题,如“反多数难题”,那你就去检索有哪些人已经回答了这个问题,再把他们的观点进行提炼、归纳和总结。但是,如果你没有问题,而仅仅是围绕“司法审查”这个话题去做文献综述,那是不可能完成的,因为数量太多。总结一下,什么叫文献综述?文献综述是别人对于你提出来的问题有什么既有的回答。

文献综述可以有两个作用。第一个作用是针对你的问题把各种各样的回答罗列出来。第二个作用是讲解既有的这些观点的缺陷到底在哪儿。比如,关于秦朝灭亡的原因,某某提出来是什么原因,另外一个学者提出什么原因,贾谊却说,你们说得都不对,真正的原因是没有“施仁政”。当然,前提是,你的问题要明确“为什么秦朝那么强,却那么快灭亡了”,然后你再去收集这方面的文献。这才叫文献综述,否则只是高级版本的参考文献

有了这些材料之后,我们才可以设计整个方案论证。比如,苏力老师在《大国宪制:历史中国的制度构成》里面说,“曾有不止一个人称,长城纯粹是个神话。因为从其第一天建设,在军事上长城就毫无用处”,然后苏力老师说“我必须打其脸”,这是驳斥别人的意见,声明自己的主张。你看,这短短几句话,可以说是“麻雀虽小,五脏俱全”,已经把提出问题、文献综述和提出主张都铺排开来。有了这些思路之后,找文献、找材料就方便许多。接着,你就要论证,长城在军事上是非常有效的。我们可以举几场战役,再论证一下,非常简单。

有时候大家写不出文章,第一是因为你没有提出好的问题,第二是因为你自己没有主张。没有主张还得“凑”篇幅,所以就要“凑”格式。比较法特别容易“凑”,尤其是引用几个美国案例,三万字就有了,再加点脚注,后面写一些立法建议,这就“凑”过去了。但是,怎么设计论证是自己的事情,我只负责帮助大家理清思维,具体操作大家还要自己做。

这里面还有两个小点需要特别跟大家说一下。第一个是要“小题大作”。切忌上来就提一个特别大的问题,一定要从一个相对微小的角度出发。题目永远不怕小,怕的是你不能从小的题目看出大的问题。比如,有的同学会这么提问:经济发展和资源禀赋之间有什么关系?这个问题就太大,足够写个三卷本了。我们要稍微改进一下,如果我们理论上假设经济发展依赖于资源的多少,那为什么日本的经济如此发达?前面这个问题听来之后,如果作为一个普通听众,你会觉得这和我有什么关系?但是听完后面一个,“张力感”就来了。有没有发现?当你提出这个问题的时候,实际上你的创新点就来了。

很多人不明白什么叫创新点。创新点就是之前有一个理论上的假定,然后你通过一个很小的证据提出对它的修正或者反驳所形成的。例如,研究日本这个案例就可以用来重新修正经济发展和自然资源之间的依赖关系,如果有依赖,是强依赖还是弱依赖,然后就可以往下探讨了。(www.daowen.com)

再看一个例子,很多同学写论文,喜欢论述普通法和大陆法的区别。这个题目太大,我们可以改进一下。比如,目前世界上有两大法系分庭抗礼,但为什么绝大部分国际大所是英美所,甚至是美国所?为什么很少有德国所或者法国所?倘若从这个角度切入两大法系,问题就很“深”了。这个切口看似很小,但它非常“深”,像拿刀刺进了肌肉,但切口非常小。前面这个问题相当于全身按摩,覆盖面广,但浮于表面。很多同学写的就是这种,没有抓住那个“痛点”。

还有一个例子,我们都说现在法律经济学已经“侵入”各个法律部门,但为什么宪法学基本上没有被“侵入”?大家在宪法学领域讨论的,还是那些有关道德原则的问题,如我们究竟应不应该允许、同意同性婚姻。这个问题提下去,你对法律经济学、宪法学这两个学科都可以切得很深。法律经济学的特征是什么?宪法学的特征又是什么?为什么两个对不上号?当然这个问题无法直接写成论文,但你可以往下挖,找到一个适合你写的。比如,你可以探讨一个问题,就是宪法学的价值判断和经济分析学的关系,选一个案例作小切口,能展开非常大的视野和深度。所以千万别觉得题目小,没有小题目,只有小作者。

要特别强调的是,要适当摆脱简单的法律移植思维,否则就特别容易写成说明文。怎么摆脱简单的移植思维?非常简单。当你看到一个你很不理解的现象时,首先不要把它当成一个“problem”,想去从其他地方借用一些资源来提出解决方案。因为可能随着研究的深入,会发现“problem”远远比你想象的要复杂。比如,很多同学觉得某个法条规定得模糊,就立即觉得是个巨大的缺陷,应该修改,规定得更清楚一些。但有没有想过为什么规定得那么模糊?哪一个法条背后不是政府监管部门、各个部委以及人大代表磋商了很多年得出来的呢?

举个很简单的例子,大家经常看到“规模较小的公司”,但什么叫“规模较小”?看起来挺模糊,所以在写论文时提出应该规定得清楚一点,觉得应该是注册资本500万元以下、工作人员200人以下的。事实上,原来草案就是这么写的,后来为什么不这么规定呢?那是因为有人提意见说这个标准太过“一刀切”了,500万元在北京当然是小公司了,但要是在县城呢?所以问为什么规定模糊之前你得再多问一个为什么。中国很多问题是这样,因为是属于复杂问题,决定它的因素太多。对于这些复杂的问题,你的人生态度应该是带着它生活,而不是完全解决掉。

为什么要摆脱移植思维?第一,你把复杂的事情想得过于简单了;第二,你把“药”想得过于有效了。所以大家写论文的时候,要多写“answer to question”少写“solution to problem”“不在其位,不谋其政”。“solution”肯定是提对策,“提对策”就是我在前述中讲的为什么写成说明文之后语气是不对的。为什么现在不写这种文体,但20世纪80年代、90年代的时候大家却多用这种文体呢?非常简单,当时学者对于实际的影响相对比较大。那会儿,大家的知识是贫瘠的、稀缺的,大学生都不多,更不要说硕士博士甚至“海归”了。现在背景完全不一样了,除非你是某个特定领域的知名教授,能够参与立法或者政策制定,否则一般的同学是很难以“说明文”的方式来写论文的。所以我们要摆正自己的位置,我们不可能通过一个硕士论文来解决一个社会问题。我们的态度要谦虚一些。

那么,问题来了。可能有人会问:“我现在讲的这些东西是不是对于美式学术写作思维的移植呢?”我的回答是有一点,但也未必完全是,因为对我启发最大的还是我小学时候读的议论文,甚至文言文。大家看英文的,尤其是篇幅较长的美国法学论文,你作为初学者,拿来看肯定是一头雾水,不知道在讲什么。但是文言文,能几千字给你说清楚,并且很好用。

还有一点,当你觉得写不出来文章的时候,你就想想你是写给谁看的。比如,我要是讲学术写作,如果对象是老师,肯定不是这么讲,因为我假定他知道我所说的大部分内容,所以只需要讲一下能够对他有所突破的方法,时间上可能十分钟就足够了。但是,我讲给学生就不一样,所以读者是谁很重要。比如,讲论文写作,给宿舍同学讲是一种讲法,给只上过中学的人讲,肯定是另外一个讲法。佛教有句话,“真佛只说家常话”,真正的佛是不会使用那么多术语的,更偏向于采用“唠家常”的方式。

那有人或许会问了,这些论文写作的技巧有什么用?事实上,这种写作和思考的技巧是可以“跨界迁移”的,你未必非得在学术领域用它,这套思维方式或许能让你脑袋变得更清楚,表达也更清楚。同时,能让你在短时间内提炼的问题让别人感兴趣,并且又给他一个有要点、有趣的回答,这样,对方觉得你很有水平。

所以,无论你将来干什么,你永远需要跟领导汇报工作,跟同事讨论一个问题或者跟同学争论一个问题,你都要在最短的时间内说出要点。最怕的就是说了半天,人家问你一句“说重点”,这就很麻烦。真正高明的手段,是像大白话一样但是又让人觉得非常厉害,让深者觉其深,浅者觉其浅。如果写出来的论文或者汇报的事情,事先问一下自己能不能用大白话把它说清楚,然后再加修辞,那么心里就有底了。因为无论加不加修辞,原型你是知道的,你可以针对不同人用不同的修辞。比如,针对一个学者就可以使用大量术语来体现自己的知识水平;去汇报工作,在只有10分钟说明情况的前提下,就不能再用大量术语了。

最后给大家留一道思考题:我这篇文章的内容,是议论文还是说明文?

【注释】

[1]叶圣陶:《怎样写作》,中华书局2018年版。

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