犯罪构成理论在刑法学中占有十分重要的地位。它是我国刑法理论的基础和核心，贯穿在整个刑法学体系中。刑法中的许多理论问题，都与犯罪构成的基本理论息息相关。犯罪构成就是确定某种行为是否犯罪的规格和标准，是行为人对自己行为负刑事责任的法律依据。行为只有具备了犯罪构成，才能构成犯罪，进而决定刑事责任的有无和程度。犯罪构成要件按照传统的犯罪构成要件理论可以分为犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。这些要件构成了犯罪构成理论体系。总之，犯罪构成是区分罪与非罪、此罪与彼罪以及正确裁量刑罚的法律标准，我们在判定人肉搜索是否应该入罪，应当借鉴犯罪构成理论来对有可能构成人肉搜索犯罪罪名进行分析，假设人肉搜索犯罪构成法律拟定，对其预设构成要件逐一分析，据此判断人肉搜索入罪是否具有立法上的可能性和司法实践的可操作性。

（一）犯罪客体方面无法界定

犯罪客体是指为我国刑法所保护的社会主义法律关系，按照不同的标准分为直接客体、间接客体、一般客体等。人肉搜索入罪后，我们来假设以下人肉搜索犯罪所侵害的犯罪客体，前文所述，人肉搜索侵犯的是个人信息，也就是我们所说的侵犯别人的隐私权。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。王利明教授在其主编的《人格权法新论》一书中认为：隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。^[7]这种观点已被不少学者所认可，并被许多论文和著作所引用。网络隐私权是指公民在网上享有的个人私事不受公开宣扬、私人生活不受干扰与私人信息受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。网络隐私权表现为一种集人格权与财产权于一体的复合型权利。在网络环境中，隐私权遭受侵害，不仅会使当事人精神痛苦，还会导致其财产上的损失；此种痛苦一旦遭受也很难恢复，将会严重影响当事人的心理状态；另外，网络隐私权较一般隐私权在客体的范围上有所扩大。^[8]在传统日常生活中不属于隐私的内容，如姓名、性别、年龄等，在网络社会中都成为个人的隐私。网络隐私权侵权责任的构成要件具有特殊性，就侵权行为而言，对个人信息的侵害行为，需要区分收集行为和传播行为。收集行为在法律上很难对其作出严格限制或禁止，人肉搜索中的大量案例都是侵犯网络隐私权的典型，人们将个人信息收集并且进行不合理的使用，进而严重扰乱了社会的正常秩序，产生不可预见的后果。由此可能造成对个人人格权的侵害，如对个人名誉或者人格的侮辱诽谤等，另外是对个人精神安宁的侵害。如当事人受到骚扰后的不安、恐惧乃至精神打击造成精神抑郁甚至自杀。当然，我们也要看到人肉搜索好的一面，比如说用于寻找失去联系的人等。但在我国现行法律中，并无提及隐私权字眼的明文条款，更无网络隐私权的相关法律规定。如果以人肉搜索犯罪侵犯公民的隐私权或者网络隐私权来作为人肉搜索的犯罪客体来说，对犯罪客体的外延不好把握，保障并不充分，司法实践部门也无相关隐私权和网络隐私权的范围来界定和引以为据，因而难以具体操作。

（二）犯罪主体难以确定

犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是指具有刑事责任能力的自然人。单位主体是指实施危害社会行为并依法应负刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。在人肉搜索中，参与者包括：发帖者也即是发起搜索人，跟帖者包括提供搜索对象真实信息的人、提供虚假信息以及对搜索对象语言评价的人，另外的主体是虚拟讨论空间的提供者网站平台。除了网站平台有迹可循，追究责任相对容易一些，发帖者和跟帖者等参与者的范围是近3亿人的网民。且很多人都注册不同ID，混匿于多个论坛，由于我们国家没有实行网络实名制，同时各网站也没有对其可以发帖跟帖的会员身份严格审核，因此在实际操作中对犯罪主体的确定难度加大，诉讼成本过高。此外，人肉搜索的信息往往是发帖者和跟帖者不断的循环跟进，一个人肉搜索主题往往有成千上万的人参与，在具体案件中，很难判定哪个跟帖者在搜索过程中起了至关重要的作用，事实上，每个参与者都起了作用。如果要追究刑事责任，是单独追究发起人、提供信息的人还是追究任何参与者，参与者的多样性和复杂性给实践中犯罪主体的确定带来了相当大的难度。

另外一个主体是网站，网站的身份很容易确定，但其责任的划定却难以操作，成本极高。网站对提出的内容不负有事先审查的义务，它对内容的后续审查属于事后审查，适用于著名的避风港规则，如果发现里面有违反法规的内容要及时删除，不是先发给网站管理者审核后再发布。所以设立论坛的网站，其监管义务仅限于事后审查报告和相关记录。目前，一些设有论坛的大型网站为了防止人肉搜索，在系统中设置了关键字，一旦网友发布的帖子含有这些关键字，系统就会对这些帖子屏蔽。但这也不能完全阻止有关人肉搜索的帖子出现，因为网友会将有关关键字进行变换，比如人肉，可能会被网友改写成RR，因此追究其刑事责任往往难以落到实处。

（三）犯罪客观方面难以确定责任

犯罪客观方面又称犯罪客观要件、犯罪客观因素，是指刑法规定的构成犯罪的客观外在表现，主要指犯罪行为。无行为则无犯罪，因此行为是判定犯罪与否的关键。人肉搜索行为就是查找某个敏感人物，之后便是发起人将当事人的真实个人资料公布出来，这个过程中，往往加入其他跟帖者对事件、当事人的评价，而这些评价很多是负面的，其中谩骂、侮辱的很多，大部分是使用语言、文字、图片等传统暴力之外的其他方法侮辱他人，人肉搜索过程中的发帖行为具有公然性，即当众或者利用能够使多人听到或看到的方式，对他人进行侮辱。在传统的侮辱罪里面，可以是暴力，也可以是暴力以外的其他方法。暴力，是指以强制方法来损害他人人格和名誉，如当众剥光他人衣服等。诽谤罪的客观方面表现是捏造事实，即无中生有，凭空制造虚假的事实。诽谤除捏造事实外还要将捏造的事实进行传播，传播方式包括口头方法和书面方法。人肉搜索行为过程中的发帖行为即为传播，虽然不是以传统的口头方法和书面方法，但是以等同于口头和书面的网络形式，可以随时呈现在公众面前，其公然性是显而易见的。其在网络上人肉搜索别人的行为属于侮辱罪客观方面的暴力以外的方法，可以归入侮辱罪和诽谤罪的客观行为，因此，对于这类行为完全可以以侮辱罪和诽谤罪定罪，而不需要另行确定人肉搜索罪名，否则造成刑法资源的浪费。

（四）主观方面的罪过的缺乏

犯罪主观方面是指人在实施犯罪时的心理状态，表现为故意和过失两种基本形式以及犯罪目的和犯罪动机这两种心理要素。^[9]犯罪主观方面总是表现在客观方面的危害社会的行为之中，包括犯罪目的、犯罪动机。在人肉搜索里面，发起人找到人肉搜索对象后，之后便是发起人将当事人的真实个人资料公布出来，然后其他跟帖补入相关的信息，成千上万的人信息集结构成整个侵权行为，这个过程中，发起人往往在发帖时并没有故意或者恶意，而且此后成千上万个人跟进也是发起人无法控制的。跟帖者仅仅是对一个帖子好奇，有的是出于正义的目的，很难判定其有罪过。网站作为平台的提供者，其也仅仅是为了增加其网站点击率进而赢利，也不宜判定网站的罪过，因此，对人肉搜索者的罪过的界定较为困难。

此外，关于人肉搜索罪名的确定也是概念模糊。罪名是确定一个犯罪行为的关键，罪名分为类罪名和个罪名。在我国刑法中，类罪名是指刑法分则以章、节标题规定的罪名，下辖若干个罪名；个罪名是指刑法分则条文规定的具体犯罪的名称，为罪名的最低层次，亦称为具体罪名。毫无疑问，如果确定人肉搜索犯罪，其只能是个罪名，个罪名是具体犯罪的本质属性的高度概括。^[10]具体犯罪的本质属性，是该种犯罪独立存在的根据，同时也是该种犯罪与其他犯罪相区别的主要特征。人肉搜索如果以人肉搜索罪确定罪名，一方面人肉搜索概念太过笼统，无法体现该种犯罪的本质属性，人肉搜索也有积极的作用，比如说华南虎事件和汶川地震救助军嫂事件；另一方面，以网上热议的人肉搜索罪确立罪名，无疑有跟风之嫌，就像袭警案件频发时就要求设置袭警罪，见死不救行为多发时就要求设置见死不救罪一样。人肉搜索并没有一个确定和概况的名称，更何况，刑法的内在属性决定了刑法具有一定的稳定性，不能朝令夕改，如果人肉搜索不再成为社会热点的时候，设置一个罪名无疑是对刑法资源的浪费。通过以上对犯罪构成要件的拟设分析，可以看出，人肉搜索拟设的犯罪构成并不成立，人肉搜索罪名的概念确定也比较模糊，难以界定。

陈兴良教授曾言：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”旨在“找人”的“人肉搜索”本来利弊皆存，其侵害别人的隐私权虽然有可能因操作不当而触及法律的底线，但难以将其上升到刑事犯罪的程度，完全可以通过民事法律解决，更何况其也有积极的一面，有时还需要对这些行为从道德上进行鼓励和肯定。“华南虎”事件的假虎照人肉搜索发起者团队被评为2008年中国十大法治人物就是一个很好的例证。虽然刑法在立法上应当保持适当的前瞻性，以体现法的指引、评价和教育作用。但在新型危害行为尚不普遍、尚不严重的时候，先行筑起预防的大堤，不仅浪费珍贵的刑法资源，而且也会限制这个新兴的行业的发展。法律在保障公民权益的同时，对经济也有保驾护航的功能。在人们享受“搜索引擎、人工智能、量身定制、精准营销”等先进、便捷、高效的互联网服务的背后，必然是大量包括个人信息在内的信息的自动的收集、整理、开发和利用，其实法律也从来不是要绝对地、片面地保护某项权利，只是在权利的保护和制约之间不断地寻求一个个人利益和公众利益的平衡点而已。从这个角度来看，法律永远不可能绝对地“健全”，法、理、情的冲突会是恒久存在的。人肉搜索的问题很复杂，其概念及界限如何确定，都还处于研究和讨论过程中。但是，“人肉搜索”暂不犯罪化并不表明国家对公民信息安全不重视，恰恰相反，维护公民的信息安全，是国家机关和所有提供公共服务的机构义不容辞的责任。为此，刑法修正案（七）只是增加了非法泄露公民个人信息罪（最高人民法院、最高人民检察院尚未对该条设置罪名，姑且称之），还对刑法第285条作了修改，将非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统的行为进行了规制，进一步保障了公民的信息安全。刑法是诸多的法律规范中最为严厉和最具强制性的，其谦抑性原则要求在诸多社会调控手段中作为最后手段存在，因此只有在其他社会调控手段无法规制时，才考虑将其规定为犯罪，加强行业自律，强化职业道德规范和利用技术特性合理过滤相关恶意侵权，强调网站运营商应承担起社会责任，适当的时候辅助其他调控手段的监管足以解决人肉搜索问题，并可以利用其积极的方面合理引导，发挥其本身所具有的正面效用。(www.daowen.com)

【注释】

[1]许培瑾：《“人肉搜索”现象浅析》，载《法制与社会》2008年第36期。

[2]许培瑾：《“人肉搜索”现象浅析》，载《法制与社会》2008年第36期。

[3]许培瑾：《“人肉搜索”现象浅析》，载《法制与社会》2008年第36期。

[4]朱娟：《作为自发秩序的“人肉搜索”——哈耶克二元社会秩序观的进路》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第1期。

[5]转引自陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。

[6]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版。

[7]王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版。

[8]赖俊、刘光亮：《“人肉搜索”的法律问题研究——兼论网络隐私权的保护》，载《法制与社会》2009年第2期。

[9]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版。

[10]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版。