（一）人肉搜索入罪违背刑法的谦抑原则

德国著名刑法学者耶林指出：刑罚如同双刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。^[5]即使刑罚侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。可见，刑法的谦抑性蕴含了这样一种理念：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。因此刑法的谦抑性要求刑法机制的运作要同时具有有效性、不可替代性以及经济性。不可否认，某些人肉搜索行为的确有可能会侵犯公民的私权利，公民的隐私权当然要保护，但那毕竟是公民个人的私权利，对于人肉搜索危害行为的规制，应当首先从思想方面加以教育，如果无法达到应有的效果，则应给予道德谴责，倡导行业自律和技术升级规避。当社会道德机制失灵，就应上升到由法律对该行为加以抗制。而在法律的抗制中，应该首先由民法等私法规范调整，而后适用行政法律规范调整，只有当这些社会控制机制和手段的应用无法产生足够的效果时，才应该动用刑法规范对危害行为加以调整和抗制。但是就人肉搜索而言，已经有网站联合进行行业自律，在网站自律无效的情况下，还可以由民法调整，通过民事赔偿与民事制裁的方法来解决。此外，还可以通过行政法规从完善网络管理制度入手，特别是加强对那些提供人肉搜索功能的网站的规范管理，使其承担起保护公民隐私权的相应责任。我们国家目前还没有相应的行政法规来对此进行规制，因此作为最后手段的刑法理应保持其谦抑性，从而节约相对稀缺的刑法资源。

（二）人肉搜索入罪的可操作性不强，取证困难

人肉搜索之所以难以查处，就在于其主要在网上发生，责任主体分散，难以发现责任人，取证成本高。如果由个人进行调查取证，大概很难进行有效打击。但是，目前诽谤罪、侮辱罪都是自诉案件，是“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”，如果对人肉搜索侵犯隐私也规定为自诉案件，根据前述人肉搜索的运作机制，人肉搜索的参与人包括：发帖者也即是发起搜索人，跟帖者包括提供搜索对象真实信息的人、提供虚假信息以及对搜索对象语言评价（包括善意的和恶意的评价）的人，还有就是虚拟讨论空间的提供者网站平台。发帖者和跟帖者循环跟进，发帖者同时也可能是跟帖者，除了网络平台有迹可循之外，其他各种不同的发帖者很难判定各人在整个搜索过程中所起的作用。互联网为人们提供了可以畅所欲言的交流平台，许多网站可以匿名登录，因此网民可以随意发帖，发表自己的言论，他们毫不吝啬地使用各种各样风格各异的词汇表达自己的观点，甚至是不满和怨恨。一个人肉搜索主题往往有成千上万的人跟进，在具体案件中，很难判定哪个跟帖者在搜索过程中起了至关重要的作用，事实上，每个参与者都起了作用。如果要追究刑事责任，是单独追究发起人、提供信息的人还是追究任何参与者？除了责任上难以区分轻重之外，对于参与人的身份界定更为复杂，由于我们国家没有实行网络实名制，很多人都注册不同ID，随时更换网站和论坛，混匿于多个论坛，主体分散，难以发现实际的责任人，取证非常困难且成本高。其实，将人肉搜索纳入刑法约束范畴，会在具体的司法实践中遭遇现实操作的障碍。倘若强行通过立法追究人肉搜索者的刑事责任，那也只能是纸上立法，难以得到切实有效的执行。刑法适用的结果是严厉的制裁，这就要求对犯罪行为能采取客观的技术规定和可以实际操作的标准，从而使司法人员能够客观地认定犯罪，并能公正处罚，否则，就容易使司法人员无实际的标准和尺度可以操作，过度地自由裁量，违背罪刑法定原则。(www.daowen.com)

（三）将人肉搜索入罪并不具有一般预防或特殊预防的机能

运用刑法处罚某种行为必须符合刑事责任的目的，即具有预防或抑制该行为的效果。否则，该种行为便不应该使用刑法处罚，刑罚的功能是刑罚对人们产生的作用。所谓对人们产生的作用，意思是不仅对犯罪人，而且对被害人以及社会上其他人产生的作用。刑罚是对犯罪人适用的，当然会对犯罪人产生一定的作用，这个我们称为刑罚的特殊预防；但是刑罚不仅直接影响犯罪人，而且对犯罪人以外的人也会发生一定的作用，就是指犯罪的一般预防。这里所说的犯罪人以外的人，首先，社会上的不稳定分子或者说潜在的犯罪人，他们在思想上存在犯罪的倾向，对犯罪分子判处刑罚，自然会在这些人的思想上产生反映。其次，社会上的广大人民群众，他们奉公守法，痛恨犯罪分子，对犯罪分子判处刑罚，也可能在这些人的心理上产生作用。最后，被害人及其家属身受犯罪分子之害，对犯罪分子判处刑罚，不能不在他们心理上产生影响。^[6]所以考察它，不能只限于考察刑罚对犯罪分子本身的作用，而应从整个社会的角度，即从对整个社会的作用来考察，才能对刑罚的功能有全面了解、恰当评价。此外刑罚的功能是刑罚可能产生的积极作用。这意味着刑罚在客观上具有产生相应积极作用的可能性，这种可能性在刑罚本身有其存在的根据，而不是人们主观臆造的。人肉搜索在某种意义上，是公民行使监督权、批评权的体现。事实上，人肉搜索在某种程度上，也是公民行使监督权、批评权的体现。网民将涉嫌违法、违纪或道德败坏的人和事及其相关信息公布在网上，进行评判，如果行使得当，有利于社会进步，也有利于社会公共利益的实现。近十几年来，网络监督显示出强大的力量，汶川地震中对抗震救灾英雄妻子的人肉搜索营救、南京的天价烟事件的被查处、云南的躲猫猫事件等，无不是在网络强大民意的推动下促使此类事件得到迅速有效的解决。人肉搜索在相当程度上体现了网络监督，对于这种新生事物，急需的是规范、引导，而非简单的压制、禁止。法律需要惩治的是那种打着人肉搜索旗号，行侵犯他人人身权利之实的违法犯罪行为。将其规定为犯罪会使人误以为网上的监督行为可能构成犯罪，从而打消了公众利用网络媒体进行监督的积极性，丧失了预防犯罪的本意。在此情况下，人肉搜索入罪不仅不能产生公众对规范的维护意识，相反会产生一种抵触情绪。如此，刑罚一般预防的功能就消失了，这与刑事责任的目的相违背。