（一）此罪名设立是否为帮助犯的正犯化

早在刑法修正案（九）起草过程中，我国学者就对这一罪名的增设争论不休。有学者认为，将帮助信息网络犯罪活动罪单独成罪，是把中立的帮助行为定性为了刑法的主犯，并加以处罚，这是不合理的。提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、提供广告推广、支付结算是网络服务商的日常服务行为，使用者众多，提供网络服务者未必能一一审查其使用目的，因此很难故意与网络技术使用者进行通谋实行犯罪行为，因此提供网络服务的行为是典型的中立帮助行为。而帮助行为本身不应该被处罚；也有学者否认这一条款是对帮助犯的正犯化，因为条款当中将情节严重作为成立条件，限制了对中立的帮助行为的处罚范围，对网络服务商基于业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处。

图13-3　帮助信息网络犯罪活动罪刑事案由类型分布饼状图　（单位：%）

对于这一条款是否为帮助犯的正犯化，应当从这三个检验标准来考察：第一，从定罪角度来说，成立帮助犯不需要以正犯实施构成要件行为为前提，只要帮助犯实施了帮助行为，即可定罪；第二，从量刑角度看，正犯化的帮助犯不应享有刑法总则共同犯罪中从犯应当从轻、减轻或者免除处罚的利益，直接按照帮助罪的相关规定定罪量刑；第三，对正犯化帮助行为的教唆、帮助也应成立共同犯罪。^[4]

（二）帮助人是否为明知

在刑法修正案（九）第287条之二的表述中，行为人的明知体现在两个方面：第一，明知他人是利用信息网络实施犯罪；第二，明知自己在为他人犯罪提供帮助。最高人民法院、最高人民检察院和公安部《意见》中提到了明知他人实施电信网络诈骗犯罪，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚，以及是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。那么参考此《意见》，在帮助信息网络犯罪活动罪当中，明知是一个重要的入罪要件。在司法审判实践当中，被告人是否明知往往是案件的争议点。那么，如果要认定被告人明知，应该讨论其明知的程度。

既然是帮助信息网络犯罪，那么行为人在认识上要明知所帮助的他人是在利用信息网络实施犯罪，同时也要明知其行为可能造成的危害后果。需要注意的是，明知并不要求帮助者和被帮助者知晓对方的准确身份，因为实施帮助行为的行为人和实施犯罪的行为人往往都是通过网络平台进行联系，彼此不需要面对面地进行沟通和联络，因此只要帮助者明知对方是实施信息网络犯罪的行为人即可，不需要知道对方是否达到刑事责任年龄、是否具备刑事责任能力。从帮助人的主观意志方面来讨论，行为人应当明知自己的行为可能产生危害后果，但仍放任结果的发生，甚至采取积极方式去追求结果的发生。

在司法实践当中，可以发现，当提供互联网接入、服务器托管等技术服务的网络服务商在实施帮助行为的过程中，可能并不能明确地知道对方的具体犯罪行为，但是他们可以通过对方提出的要求、具体的操作流程及业务经验来判断对方的行为是否具有不法目的。例如，在很多网络诈骗案例中，被帮助人往往要求网络服务商在网站中提供多级分销、返利和提成等违规功能，此时，帮助者完全可以判断出此网站是用于犯罪活动的，但帮助者仍然因为牟取经济利益的原因而满足被帮助人的要求。因此，对帮助人的明知程度，不要求其明确知晓对方的具体身份和具体犯罪行为，但如果有可能知晓被帮助人是施行网络犯罪行为仍然为其提供帮助，放任可能的危害结果的发生，就符合犯罪的明知要件。(www.daowen.com)

（三）被帮助人的犯罪争议

刑法修正案（九）第287条之二中的表述明知他人利用信息网络实施犯罪，其中犯罪，是指被帮助人的行为符合其行为罪名的构成要件，需要承担刑事责任，还是其行为造成侵害法益的不利后果，也是争议问题之一。如果被帮助人没有达到刑事责任年龄，本身不必承担刑事责任，那么帮助人是否还能成立帮助信息网络犯罪活动罪？

对此问题的讨论还是需要从立法目的出发，正如前文所提到的，增设此罪名是基于信息网络共同犯罪。因为在传统的共同犯罪理论下，对网络犯罪帮助犯的评价很难与帮助犯实际造成的危害结果相匹配。在当前的网络犯罪产业链状态中，提供技术支持和其他帮助行为的网络服务商不仅仅是在帮助单一的下游犯罪，而是在同时帮助众多网络犯罪行为。我国刑法理论没有具体讨论帮助犯的性质，根据共犯从属性原则，正犯是构成要件符合性与违法性意义上的正犯，而不要求是有责意义上的正犯。所以对帮助的正犯，此时所成立犯罪的限度应当为其着手实施了犯罪行为，客观上造成法益侵害结果，并且结果和行为具有因果关系即可。

（四）行为人的帮助功能

刑法修正案（九）第287条之二表述“明知……，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”，其中对于帮助的认定，列举了一些可能的行为，但是并不意味着当帮助人在提供这些帮助时就构成此罪或者说应当以此罪名来审判。对于帮助行为的评价，仍然需要看具体是什么条件。在司法审判当中，由于此帮助罪名有时往往能获得较轻的量刑，刑事辩护往往就会以此为突破口，从而掩盖犯罪行为人的故意目的，将共同犯罪的正犯变为帮助犯。这显然是不符合此罪名立法目的的。在评判行为人的行为是否构成帮助功能时，不仅要看行为的外观，还需要考虑行为是否符合正犯罪名的构成要件。在许多网络犯罪案件当中，共同犯罪人各有分工，有人负责开设网站，有人负责设计跳转技术，有人负责网络平台推广宣传，但都是出于犯罪目的。此时，行为人提供信息网络技术或服务并不是出于帮助目的，而是为了犯罪服务。所以提供网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，并不意味着就构成了对信息网络犯罪的帮助行为，在行为人完全符合共同犯罪的成立条件时，就可以直接认定行为人是具体犯罪的共同正犯。

（五）定罪量刑的适用原则

刑法修正案（九）第287条之二表述“……情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。但是自2015年施行以来，在审判实践当中，往往会出现一些适用不当的问题。有时犯罪人的行为在构成了具体犯罪的共同犯罪的同时也符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，法院就根据从旧兼从轻原则，以帮助信息网络犯罪活动罪对该行为定罪处罚。但是依据法条中的规定，是要择重罪处罚。

但择重罪处罚的过程中也有可能涉及违背罪刑相适应原则。例如当行为人的行为同时满足帮助信息网络犯罪活动罪，也满足具体犯罪的构成要件，但共同犯罪罪名的量刑低于帮助信息网络犯罪的量刑，如果按照择重罪处罚，就要按照帮助信息网络犯罪定罪，但这么定罪就违背了罪刑相适应原则，并不合理。因此，在对此罪进行定罪量刑时，择重罪论处应当限制于法定刑高于此罪的犯罪，应当排除法定刑低于此罪的犯罪。