（一）避风港原则

关于本罪行政前置的适用，可以联想到美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA）中的避风港条款。避风港原则是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权；如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。避风港原则包括两部分，通知+移除（noticetake down procedure）。避风港原则最早适用于著作权领域，后来由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取通知+移除规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。大意即网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。实际上该原则就是为网络服务提供者提供了一个相应的免责条款，提高了入罪门槛，极大地适应了信息网络的发展潮流。我国也在2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》^[5]中也规定了相关条文，但这些规定仅仅适用于著作权领域，降低了网络服务提供者在此方面承担法律责任的概率。同时也不难发现，我国对网络服务提供者的相关保护并没有在相应的法律条文中作出系统规定，大部分还是通过行政法规作出规定，这就使在出现相应案件的情况下，存在了大量的自由裁量，界限模糊，使行政处罚与司法裁判二者不可合理有效地衔接适用。结合本罪的立法目的、立法背景，为了使本罪更好地适用于实际情况，通过修订法律，对网络服务提供者的相关义务作出明确系统的规定需要尽快提上议程。

（二）红旗原则(www.daowen.com)

红旗原则是避风港原则的例外适用，是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像红旗一样飘扬，网络服务者就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。如果把避风港原则看作一种消极原则，或者把红旗原则看作一种被动原则，而没有意识到互联网络服务提供者首先应当承担信息审查的义务，那么，就会放任互联网络使用者肆无忌惮地损害他人的著作权。因此在通过设定避风港原则与其他相关提高网络服务提供者入罪门槛的基础上，通过设定红旗原则等相关规定，以此避免网络服务提供者通过避风港原则等类似规定逃避处罚，提高其监督管理意识，以降低其网络服务使用者通过其平台实施犯罪行为，从而降低网络犯罪率，营造良好的网络环境。需要注意的一点是，在避风港原则与红旗原则二者的优先使用顺序上，当前主流的观点还是以红旗原则为首，法院在判定网络侵权，准备使用避风港原则之前，应首先考虑红旗原则。^[6]