从我国目前的情况来看,P2P网贷的野蛮发展极有可能导致大规模的、系统性的金融风险的发生,对整个金融市场实现平稳有序运行的目标带来极大的压力,但是,我们也不能动辄通过刑法来规制,盲目的以刑法作为监管和规制的手段,不仅不能鼓励创新,努力发挥新业态的积极作用,倒逼目前的金融体系的改革,而且容易直接将这一业态扼杀。对此,笔者认为,对P2P网贷平台的监管,必须注重事中监管,加强事前预防,在运营过程中应采取措施,尽量减少不利后果的发生。因为刑法是对损害法益的行为进行打击,所以在一定程度上来说,我们只有在穷尽了所有的行政法律法规规范都不能对该行为进行合理评价的时候才能动用刑法,以实现监管体系的层次性,建立位阶配置合理高效的监管体系。
笔者认为,在行政监管方面,政府与其监管机构不仅有作为的义务,也有作为的能力。从事前预防的角度来说,除了加强对P2P平台登记注册的管理,也可以通过不同形式开展投资教育,着重引导社会公众树立投资风险的概念,努力强化社会公众谨慎投资的意识。毕竟,随着互联网行业的发展,我国金融行业和互联网行业的融合发展、金融行业的创新发展将会不断提速,类似P2P这种投资回报率高,吸引力极大的新业态将会不断发展,只有投资者真正树立谨慎投资、风险投资的意识,才能有效地避免风险。从历史的角度来看,因为我国社会主义国家的基本国情,我国的刑法规定了各种与集资有关的罪名,对于集资诈骗等行为进行严厉的打击,这种方式,从积极的方面来看,有利于打击犯罪,维护我国金融市场的稳定;但是,从消极的方面来看,这种立法也容易使部分出借人没有树立正确的投资风险的概念,甚至有小部分投资者不理智投资、盲目投资,相信最后总会有政府兜底处理,这些观念为犯罪分子提供了极大的机会。除了政府以外,由行业成立的各种自律组织对P2P网贷平台的监管也有重要意义,尤其是在事前风险的防范方面这个层面,行业自律组织可以起到有效的作用,从我国P2P网贷平台的发展脉络来看,我国金融行业的自律组织对P2P平台的监管也是走在行政监管之前的。从效果来看,法律监管具有强度大、效力强的特点,良好的行业自律组织的监管可以与监管部门配合,起到缓冲、补充的作用,不仅有利于政策和法律的实施,在某些特殊情况下,还能起到弥补行政监管和法律监管漏洞的作用。
行政监管毫无疑问是整个监管体系的核心,各个行政机关对P2P网贷平台的管理、引导、支持是P2P网贷行业能够实现健康、高效、持续发展的重要保证。笔者认为,在行政监管这个层面上,有几个问题需要明确。首先需要明确的是监管主体,政出多门并不利于行业的发展,必须明确哪个监管机构对P2P网贷平台负有主要监管责任,根据需要出台相关的各类不同位阶的监管细则和意见。并依据这些规章和规范性文件,建立对防范P2P网贷平台金融风险具有重要意义的风险储备金制度、信息披露制度、资金托管制度等,通过制度的力量来实现保护出借人利益,规范网贷平台的目的。
刑事打击是规范P2P网贷平台健康有序发展的整个监管体系的后盾保障,可以说,这是保证网贷行业持续发展最强有力的监管手段,也是最后一种规制手段,也正是由于刑事制裁的严厉性,我们在动用刑事制裁的时候必须坚持其谦抑性。刑事制裁只有在发生对社会危害性极大、严重破坏金融秩序的违法犯罪活动的时候才能发动,使用刑事法律规范对相关的P2P网贷平台进行规制和打击,对相关的责任人进行处理,这也是依法治国,实现国家治理能力和治理体系现代化的要求。
笔者认为,P2P网贷平台起于网络、兴于网络,而互联网的一大特点便是透明,因此在选择对P2P网贷平台监管上,也应当考虑互联网行业的特点。依靠互联网这一手段,努力提高网贷平台的透明性,使投资方掌握更多的信息,增强投资方的主动权,依靠投资方的权利来约束P2P平台的业务,从而在促进P2P网贷平台发展的基础上,减小监管的难度和管理部门与P2P网贷行业之间的冲突,治理得高效、有序。
面对我国目前P2P行业的严峻形势,为了防范和规避各类风险,保证P2P网络借贷行业规范、有序的发展,我们必须建立层次、位阶配置合理高效的监管体系,这一点早已在经济学界和法学界达成共识。笔者认为,对P2P网贷行业的监管应当以事前的有效预防和事中的风险防控为主,事后进行的处罚,虽然必不可少,但是这种打击规制毕竟只是一种补救措施,而且也不应成为一种常态化的措施。鉴于此,笔者认为,对于P2P网贷平台的监管,应当形成在事前利用各种非法律的金融类规范进行预防;事中利用各种金融类的行政法律法规进行监管;事后通过司法程序,利用刑事法律规范进行刑法制裁的监管位阶。在这个位阶中,衔接好行业自律、行政监管、刑罚制裁之间的关系,充分发挥配置合理、高效的多个层次的法律规范对P2P网贷平台监管的联动作用。(www.daowen.com)
面对严峻的形势,我们必须建立合理、有序的行政层面的监管,规范、引导互联网金融行业合规发展、有序发展;明确我国刑法规定的适用范围,对于部分互联网金融企业触犯刑法规定的行为,坚决引用刑法,以刑事处罚进行规制,严格规范各类互联网金融手段的发展,严格防控各种形式的网络集资诈骗等网络金融犯罪的发生。将P2P网络借贷等各类互联网金融新业态新模式也纳入我国的金融监管体系,坚决打击非法集资的网络化的趋势,进一步提升对P2P网贷平台监管的有效性,防范、化解金融风险,促进银行业安全稳健运行。
【注释】
[1]《2018年11月份全国P2P网贷行业大数据》,http://www.sohu.com/a/279271101_351022,访问时间:2018年11月14日。
[2](2015)通刑二终字第00074号。
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