契约相对性及其债的相对性是从罗马法开始就确立的一项原则，是古典契约法体系构建的一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，也不必承担契约义务。

从某种意义上讲，所谓契约自由是存在于契约相对性的框架之中的，也就是说没有契约的相对性恐怕很难有契约自由，因为通过自由意志的表达而形成的权利义务只有存在于契约当事人之间时，才会被认为是符合正义要求的，是符合法律秩序的，也就是说契约的订立人只能通过自由协商为其相互之间设定权利义务，而不能为契约订立人之外的第三人设立权利义务，契约自由是在当事人关系中的自由。因此说，没有契约的相对性，则很难有契约自由。而从契约相对性的角度而言，其理论支点则在于：当事人在为自己设定权利义务，其效力仅及于缔约当事人，无论利益或不利益，只要当事人自愿接受，法律自无干预的必要。

正是基于上述理论认知，契约相对性无论在大陆法系，还是在英美法系被普遍认同，并在其立法及司法实践中得以确认，成为契约法理论的基础。

但是，作为契约关系的主体——人，毕竟是社会中的人，其之间的权利义务关系毕竟是社会关系中的一部分，这意味着具体契约关系不可能与整体的社会关系相割裂，它必然与其他社会关系有所关联，契约关系不可能存在于真空之中，那么契约的相对性就不可能是绝对的，而是相对的。

事实上，近现代立法并非绝对地坚持契约的相对性，而是以坚持契约的相对性为原则，以承认契约的涉他性为例外。例如，法、德民法典在对契约的相对性规定的同时（《法国民法典》第1119条、第1134条、第1165条，《德国民法典》第241条等），亦规定了契约的涉他性（《法国民法典》第1121条、《德国民法典》第328条、第330条、第333条等）。

那么，具体而言，契约效力的相对性的例外，即契约的涉他性，表现在哪些方面呢？

1.债权的不可侵性理论

这个问题的关键在于，对他人债权的侵害，是否构成侵权行为？此问题之所以得以提出，是因为依债之相对性理论，债权为存在于特定人之间的权利，并不具有对抗一切人的效力，即使当事人之外的第三人通过各种手段使债务人履行不能从而侵害债权，债权人也不得请求该第三人承担侵权责任。

对此问题，依前之述及，有肯定和否定两种观点。否定的观点认为：（1）债权为相对权，与之相对的是债务人的债务，即使有第三人侵害行为，也不存在义务的违反问题；（2）债权人的债权利益为一种期待利益，这种期待利益只有在债务人债务履行时方能实现，与第三人没有关系，况且民法从来不将期待利益视作绝对权加以保护；（3）既然民法区分物权与债权，绝对权与相对权，若承认第三人侵害债权构成侵权，则上述权利的分类将失去意义。肯定的观点认为：（1）所谓侵权是指妨害权利所保护的利益的一切行为，不仅妨碍现在享有的利益为然，即使妨碍将来的利益亦莫不尽然；（2）就不可侵性而言，物权与债权应无区别。

对此问题如何认识，是需要研究的问题。法国法及判例持积极承认的态度（《法国民法典》第1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致损害发生时，对该他人负赔偿责任。”）英美判例法也予以承认。我国台湾地区学者对债权的不可侵性基本持肯定态度。王泽鉴先生认为，侵害债权有四种形态：其一，侵害给付标的物，使债务人给付不能或给付迟延；其二，侵害债务人人身，使债务人给付不能或给付迟延；其三，引诱债务人违约；其四，对于债权归属的侵害，例如，债权人于让与债权后，复自债务人受领给付，致债权消灭。[21]

我国对债权的不可侵性在立法上未予规定。《民法典》合同编第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”侵权责任编也未将债权作为侵权行为的客体规定。对此的理论研究还有待深入。

对此问题的思考，其出发点似应包括：一方面，债权作为民事权利，应受民法保护，若经由第三人侵害，债权人的期待利益难以实现，交易秩序也难以维持；另一方面，债权毕竟不是物权，无法定的公示方法，难以为第三人所知，正如史尚宽所言：“第三人如对于债权的存在并无所知，使其负责，则有时过于严酷。”[22]第三人将时时会处于侵害债权的危险。对此矛盾究竟如何解决，则是民法学研究的一个重要问题。即使承认第三人侵害债权构成侵权，如何做到适度、合理、公平，符合正义的要求，这是需要认真斟酌的问题。有学者指出，应以侵害人“明知”他人债权的存在为条件。[23]

2.为第三人利益的契约

就是契约当事人约定由一方向契约关系之外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的契约。

这种契约或合同，最为典型的是信托合同和保险合同。

信托合同是基于信任，为达到经济上、社会上的某种目的而转移信托人的财产，由受托人为了他人利益而加以管理或处分的财产关系。信托关系主体由委托人、受托人和受益人三方构成，信托权利义务关系是围绕着信托财产的管理和分配展开的。在信托合同，实际上是合同当事人的权利义务已涉及第三人的利益，或者说合同当事人为第三人设定权利，这意味着对合同权利义务关系及效力相对性的打破。就像英国法学家阿蒂亚所说的，在19世纪末叶时，当人们在使用合同相对性的原则感到不便时，就产生了一种使用信托手段规避该原则的想法。因此，慢慢地就提出了这样一种观点，即如果合同是为了给第三方以权利而订立的，那么第三方就有权主张这是为他的利益而建立的信托。所以，如果他不能以合同形式来行使其权利的话，他可以信托形式来行使其权利。这种规避方法被证明是非常成功的。[24]由此可见，信托制度是合同相对性原则的例外。

保险合同。依我国《保险法》第二条的规定，保险是投保人根据合同约定，向保险人支付保险费用，保险人对于合同约定的可能发生的事故所造成的财产损失或约定的其他条件具备时，承担保险责任。在人身保险合同中，受益人并非仅为投保人，第三人亦得为受益人。当受益人是第三人时，意味着合同当事人是在为第三人设定权利和利益，意味着对债的相对性的超越。

3.附保护第三人作用的契约

值得注意的是，德国法上有“附保护第三人作用的契约”，是指特定契约一经成立，不仅在当事人之间发生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围内的人所受的损害，亦应以契约法的原则负赔偿责任。质言之，即特定契约关系具有保护第三人的作用。“附保护第三人作用的契约”与前述“为第三人利益的契约”，依拉伦茨的解释并不相同，为第三人利益契约是以给付义务为内容，该第三人对债务人有给付请求权；但在“附保护第三人作用契约”，是说对于特定范围内的第三人，除在债务人违反照顾、保护等义务时得以契约原则请求赔偿外，并无契约法上的给付请求权。

王泽鉴教授介绍说：“拉伦茨教授所称之为‘附保护第三人作用之契约’，并经联邦法院采用，业已成为民法学上之基本概念。此项制度经数十年之适用，已为德国国民意识所支持，具有习惯法上之效力，学者认为此系契约理论上判例促进法律进步之一重大成就。”[25]

德国联邦法院1955年5月15日判决：“……基于契约关系，被告（出卖方）负有义务告知冶金工厂（买受方）其所购买之Capuros Nr.22防锈漆具有可燃性。本案的问题，系原告（冶金工厂的女工）是否亦能基于此项契约义务之违反，径直向被告主张权利。关于此点，宜采肯定说。就本案情形而论，该第三人亦列入契约的保护范畴之内，盖依诚信原则及契约目的，契约上之注意及保护义务，不仅对契约相对人有其存在，依应延伸及于特定第三人。”“由此判决可知，‘附保护第三人作用之契约’制度，系建立在基于诚信原则而发生之保护照顾等附随义务之上。易言之，此等附随义务应扩张及于债权人对其负有照顾保护义务之特定第三人，……。”[26]依诚信原则，合同当事人对特定范围内的第三人当然负有法定义务，当债务人违反此义务而使第三人受到损害时，该第三人可直接向债务人主张权利。

但问题是，即使第三人受到侵害，是否一定要列入契约法的保护范围呢？依侵权法亦可。因为依“附保护第三人作用之契约”之法理，受到侵害的第三人是依他人之契约关系中的债务人违反债务而给其造成损害，并直接依契约关系而请求该债务人承担责任。德国法之所以将该第三人纳入契约法的保护范围，其原因在于契约责任与侵权责任的归责原则不同，一个是无过错责任，一个是过错责任，以契约责任对第三人有利，也无需举证证明债务人之过错。总之，纳入契约法保护，对利益受侵害之第三人更为有利。

4.债权的物权化

对此一问题，前已述及，是指相对性的债权具有了对抗债务人之外第三人的效力。最为典型者乃“买卖不破租赁”。租赁关系本为契约关系，并无对抗第三人效力，罗马法就是这样规定的。但近现代民法为谋求社会的稳定和对承租人的保护，均规定“买卖不破租赁”，如《法国民法典》第1743条、《德国民法典》第571条、我国台湾地区《民法典》第425条的规定。我国《民法典》第725条对“买卖不破租赁”做出了明确规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

5.债权人的代位权和撤销权

债务人的财产是债权人债权得以实现的一般担保财产，这意味着债务人财产的不当减少会使债权人债权的实现受到威胁。当债务人与第三人的行为，如债务人处分财产、放弃利益等，而使担保财产减少时，基于债的相对性，债权人就显然无能为力了。为了保全债务人之担保财产，进而保全债权人的债权，在现代各国民法典中就有了债的保全制度，具体就是债权人的代位权和撤销权。代位权的意义在于，当债务人消极地不行使自己对第三人的权利从而损害债权人利益时，债权人可以代替债务人行使对第三人的该项权利，从而使得担保自己债权实现的债务人财产得以增加；撤销权的意义在于，当债务人积极地向第三人不当处分自己的财产从而损害债权人利益时，债权人可请求法院以法定程序撤销该处分行为，从而使债务人的担保财产不被减少。我国《民法典》合同编第五章用八个条文对合同的保全做出了全面规定：

第535条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

第536条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

第537条 人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

第538条 债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。(www.daowen.com)

第539条 债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

第540条 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第541条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第542条 债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。

代位权和撤销权制度的建立，就使得原本只在当事人之间具有约束力的合同关系，对第三人也发生了效力。

[1]〔英〕罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。

[2]〔英〕阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1982年版，第5页。

[3]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第14页。

[4]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第40页。

[5]参见梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第202页。

[6]梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第202页。

[7]梁慧星：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1997年版，第349—350页。

[8]参见〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第131页。

[9]〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1984年版，第19页。

[10]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性的克服》，中国政法大学出版社1992年版，第326页。

[11]转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第20页。

[12]转引自尹田：〈法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第20页。

[13]梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第171页。

[14]参见〔美〕伯纳德.施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第210页。

[15]〔日〕王晨：《日本契约法的现状与课题》，载《外国法译评》1995年第2期。

[16]梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第171页。

[17]〔英〕阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第24页。

[18]参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《律师世界》2002年第5期。

[19]转引自〔日〕內田贵：《契约的再生》，《民商法论丛》第4卷，法律出版社1995年版，第206页。

[20]〔美〕格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第202页。

[21]对上述问题及立法、判例，可参阅尹田：《法国现代合同法》；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2卷、第5卷；梁慧星：《民商法论丛》第六卷；胡长清：《中国民法债编总论》。

[22]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第137页。

[23]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第457页。

[24]〔英〕阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第274页。

[25]王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第32页。

[26]王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第32页。