理论教育 私法中的契约自由:核心之一

私法中的契约自由:核心之一

时间:2023-08-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:所有权绝对、过错责任和契约自由是近代私法的三大原则,而契约自由又是私法自治的核心部分。

私法中的契约自由:核心之一

所有权绝对、过错责任和契约自由是近代私法的三大原则,而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分。德国学者海因·科茨等指出:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。[1]

私法自治或意思自治是私法的基本原则,其基本内涵是人(私权主体)可以依其自主意志去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。这一原则体现在契约法上则是契约自由原则,其含义是说,契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。

对契约自由原则的具体内容,学者们的认识不尽相同。英国著名契约法学家阿蒂亚认为:首先,契约是当事人相互同意的结果;其次,契约是自由选择的结果。[2]

首先,契约是当事人相互同意的结果的含义是说,契约双方的共同意志是契约成立的基础。此点从要约、承诺规则中就可以得到说明。既然契约是当事人相互同意的结果,即意志自由表达的结果,那么理应是:其一,契约以不要式为原则,以要式为例外。因为,正如尹田教授在《法国现代合同法》中讲到的“任何神圣的形式都可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志,而社会通过某种神圣的形式,就等于说已经把某种超越当事人并先于当事人的意志强加于当事人。”[3]这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。其二,对意思表示的瑕疵给予法律救济。既然契约以当事人的相互一致的意思为基础而成立,于当事人意思表示有瑕疵时,如欺诈、胁迫、错误(误解)等情况下,法律就应采取救济的措施。

其次,契约是当事人自由选择的结果。意指当事人有权按照自己的选择而决定订立或不订立契约,以何人为缔约相对人,以什么为内容而订立契约。(www.daowen.com)

契约自由的内容除了上述两点外,有学者又推导出另外两点内容,即契约神圣和契约的相对性。首先认为,契约神圣是契约自由的一个侧面,即如果契约是根据当事人的自由意志而订立的,由此产生的权利义务应当是神圣的,应当由法院保证其履行,当事人不得违反。对此,英国学者盖斯特指出:“与合同自由观念密切相关的还有另一个原则,那就是合同的神圣性。尤其使实业家关心的,是保证当事人双方遵守契约并保证少使用逃避合同义务的手段。”[4]契约的神圣性要求,当事人必须严格遵守并履行契约,法院不得直接或间接地改变当事人订立的契约。其次,契约的相对性也是契约自由的一个副产品,它是指契约效力的相对性。既然契约的权利义务只能根据当事人的自由意志而产生,所以只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束,其效力不能及于未加入契约关系的第三人。其实,对契约的神圣性和相对性,《法国民法典》第1134条规定的最为明确:“依法订立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力。”“在当事人之间”和“具有相当于法律的效力”分别表征了契约的相对性和神圣性。

契约自由的思想的产生可以追溯到古罗马法时代,但契约自由作为契约法上的一个原则,契约自由原则的完备形式却形成于18、19世纪,这是学者的一般认识,就像美国法学家格兰特·吉尔默在其《契约的死亡》中所讲道的:“所谓‘纯粹的’或‘古典的’契约理论是指19世纪发展起来的契约理论。”[5]契约自由原则之所以形成于18、19世纪,是因为这一时期才具备了这一原则赖以形成的理论基础、经济基础和政治基础。就理论基础而言,是在18、19世纪发展到全盛时期的自然法理论和自由主义哲学,以及人文主义精神和社会契约理论;就经济基础来讲,在18、19世纪达到鼎盛时代的自由竞争的资本主义经济,正像格兰特·吉尔默所讲的:“很明显,契约法巧妙地配合了19世纪自由经济的发展……从两者的理论模式看——契约法和自由经济——都把其当事人当作个体经济单位看待,他们在理论上都享有完全的自主权和自由决定权。”[6]总之,自由竞争的经济才使契约自由获得了最适宜的土壤。就政治基础而言,民主政治为契约自由提供了政治保障。而民主政治的建立,则是这一时期通过资产阶级革命,推翻封建身份等级和专制制度的结果。而民主政治的一个要义就是私权和公权的划分,而私权依平等的私法主体自由意志而设定,不受公权的干涉。因此,从此意义上讲,民主政治为契约自由原则的确立提供了政治保障。

契约自由原则不仅在18、19世纪得以形成,而且在各国立法上得到了体现。普遍认同的观点是,这一原则首先在《法国民法典》上得到了体现,即该法典第1134条:“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”即赋予当事人依自由意志所形成的约定以法律效力。《德国民法典》虽没有像《法国民法典》那样,以明确的言词表明契约自由,但却处处体现出契约自由的思想。就像康拉德·茨威格特和海因·克茨在《合同法中的自由和强制》中讲到的,《德国民法典》的立法者对契约及其契约自由的中心思想是非常明了的。如同其他19世纪产生的法典一样,该法典的基础是自由主义的社会制度。[7]其实,德国法契约自由原则的贯彻是在法律行为制度的框架下实现的,因为法律行为是私法中创设权利义务的基本方式,而法律行为的核心便是当事人的自由意志,法律行为是私法自治(意思自治)的工具,而契约行为,亦即债权法律行为是最主要的法律行为,故当事人的意志自由就是契约的核心。

在英美法系国家,虽然没有像大陆法系国家一样以法典的形成明示意思自治或契约自由,但在其法律实践中却始终体现和贯彻着这一原则。美国学者施瓦茨在《美国法律史》中讲道,在那个时代,法律把契约自由的理论引向了极端,契约在法律上的发展达到了顶点。这种发展产生了广义的契约自由,它被看成是正当程序条款所保护的自由的基本部分。结果,出现了对个人意思自治从未有过的重视。法律的目标仅在提供法律手段、法律程序和法律强制力,以创立一个保护合理愿望的结构。[8]

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