这是构成表见代理的主观要件。之所以要求第三人善意且无过失,其理由在于,表见代理制度的目的就在于保护第三人的信赖利益,即第三人相信代理人有代理权而与其为法律行为,而第三人相信代理人有代理权是以其善意无过失为前提的,如果第三人有过失,则无保护的必要。
所谓善意且无过失,是指第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权,而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。反过来讲,如果由于第三人的疏忽或懈怠,即过失而不知,则不构成表见代理。
在英美法上,当第三人知道或应当知道代理人根本没有代理权,或代理权受到限制,则不成立表面授权,从而也不构成不容否认的代理。对于第三人是否具有过失,英美法采取“合理人”(reasonable person)标准,即“当一项交易到了如此非正常状态,以至于任何一个合理人处于第三人的地位都会对此进行查询,就不构成不容否认的代理。”即按合理人的标准要求第三人。在此状态下,第三人应进行查询,但未查询,就是第三人过失,因此不构成不容否认的代理。(www.daowen.com)
在大陆法国家,民法理论对过失的划分极为细致,即重大过失(lata culpa)、轻过失(levis culpa)和轻微过失(levissima culpa)。重大过失,是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意。一般人应具有的起码的注意都未尽到,就是重大过失。轻过失,是指行为人欠缺具有一般知识、经验的人诚实处理事务时所应尽的注意而没有注意。轻微过失,是指行为人欠缺极谨慎、勤勉和精细的人的注意。就表见代理中的第三人的过失而言,应当采取轻过失标准,即要求第三人尽到善意管理人的注意义务。如果第三人未尽此项义务致其不知代理人欠缺代理权,即认为存在过失。它相当于英美法上的“合理人”标准。而且,确定是否为善意和过失,在时间上应坚持第三人于行为时的主观状态为标准。如果第三人于行为时尽到了善意管理人的注意义务,仍不知代理人无代理权,即为善意且无过失。
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