1.含义

按照一般的认识，所谓监护是指依照法律规定，对某些特殊的自然人的人身及财产权益的监督和保护。为保护无行为能力和限制行为能力人的合法权益，各国均设立一定法律制度，其中监护制度为多数国家所共有，而英美法系国家还设有未成年人财产的信托制度。

我国以前有关监护的立法主要在于《民法通则》第二章一二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定。

“监护制度，起源于罗马法。罗马法上，对于未成年人所设的监护人，称保护人；对于精神病人所设的监护人，称照管人。保护人之职责，在于保护未成年人的身体；照管人之职责，在于照管被照管人的财产。监护人为保护人的与照管人的总称。被监护人为被保护人与被照管人的总称。罗马法的监护人为一种公职，除有法定原因外，任何人不得拒绝充任监护人，并设有专门官署，负责对监护人的监督管理。”[20]

现代民法上所称“监护有广、狭义之分：狭义的监护是指对不在亲权之下的未成年人和无行为能力的（未）成年人的人身和财产权益的监督和保护，又称未成年人及禁治产人的监护；广义的监护除上述以外，还包括保护与保佐。保护通常是指对限制行为能力人的人身及财产权益的监督与保护。日本设此制度。保佐有两种，一种与上述保护大致相同，只是用语不一或适用范围略有不同，如《秘鲁民法典》规定对精神耗弱者、聋哑者、挥霍无度者不善经营着、嗜毒者即丧失公民权者等设立保佐；另一种是特殊情况下对监护受阻的解救及对特别人或特别财产的监督、保护，如前联邦德国民法规定保佐分六种：补充性保佐，即补充监督受阻的保佐；残疾者的保佐；不在人的保佐；胎儿的保佐；不明的利害关系人的保佐；公募财产的保佐。该法规定，保佐准用关于监护的固定。”

2.亲权与监护

根据上面对监护的含义和国外立法例的介绍，就未成年人的监护而言是指在为成年人不在亲权之下，即未成年人无亲权人或者侵权人丧失亲权时才为其设定监护人。我国立法上未规定亲权制度，而所称的未成年人的监护与国外之亲权制度又有相似之处，实际上是将传统的亲权制度纳入监护制度之中。两个制度之间是存在着某种联系甚至相似之处，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续和补充，但其实两者并不相同。

（1）性质不同。

在大陆法系国家的民事立法和民法理论中，亲权是指父母特有的对未成年子女保护和教养的权利、义务。亲权是基于父母与子女之间既存的以血缘为纽带的亲子关系而产生的，以深厚的情感因素为特色，为权利义务的统一体，由父母共同行使或承担。亲权不仅包含了父母抚养、保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理、处分子女财产的权利。而监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感，因此为了更好地保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。有基于此，从某种意义上来说，监护实质上应当是一种义务而非权利。

正确认识亲权与监护的这一差别，无论在立法上或实践上均甚为重要。因为有利于消除立法上的不规范的、甚至是自相矛盾的用语或表述，从而解决法律适用中的困难。我国民法学界曾就监护的性质产生过争议，焦点在于：监护到底是权利或是权利、义务的统一体，或仅仅是义务？争议的产生来自民法通则关于监护的用语和表述上。通则第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”将“履行”与“权利”搭配使用，被一些学者认为是语法上的错误，说明立法者本身对监护的性质认识上模糊不清。而将监护表述为权利，与通则第五章“民事权利”中未规定监护权的做法又是矛盾的。那么，这类引起争议的所谓逻辑混乱的原因又是什么呢？这固然与立法者的认识水平有关，但更主要的还是由于未将亲权与监护两种不同制度分别规定，以至于混淆了二者的性质。徐国栋教授讲道：“……将民法的监护与亲权两制度强制合并，牺牲了立法的科学性。实际上，比较起来，亲权具有较多的权利性，如果说亲权是权利与义务的结合体，监护则是一种纯粹的义务或职责，将两者强制合并，就难免使亲权的权利色彩被带进了监护中，使监护被误认为是一种权利了。”[21]其后果是往往导致某些监护人任意“放弃”监护权，或某些监护人“滥用”监护权，而法律对此却无能为力。

（2）主体不同。

亲权的权利、义务主体是父母，是父母基于自身的身份特有权利义务。而在监护关系中，监护人既可以是父母（成年被监护人），也可以是父母之外的其他人；被监护人则可以是未成年人子女，也可以是某些特定的成年人。

依国外立法规定，未成年人的监护以无亲权人或者亲权人丧失亲权为主要原因。如《日本民法典》第838条规定：“无人行使亲权时或行使亲权人无管理权时”对未成年人的监护开始。再如法国、德国等国法律规定，未成年人父母死亡（含宣告死亡）或失踪（含宣告失踪）、亲权人受禁治产宣告或亲权停止宣告及其他无管理权的法定事由等等，这些事由出现时，才为未成年人设定监护人。可见，无亲权人时，才设监护人，亲权与监护的主体不可能相同。

明确区别两种不同法律关系的主体，将有利于准确界定两种不同法律关系主体的法律地位及其权利义务。

（3）权利义务内容不同。

亲权人有权使用子女的财产，并基于使用而获得收益，同时还有权为了子女的利益而处分子女的财产。亲权人对子女的财产还享有无条件的用益权。而监护人非为被监护人的利益，不得使用其财产，若使用要交付租金或利息。《民法通则》第18条规定，监护人“除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。”另外，亲权人行使亲权，即对子女负抚养义务（生活保障义务）不得索取报酬，而许多国家却规定监护人因监护活动有权请求相应报酬。行使亲权无专门机关监督，而监护之责的履行，有专门机关的监督。

由于亲权与监护二者有诸多不同之处，因此对其不加区分的做法注定会给实践带来不确定的因素。如监护的法律性质是什么？如果其系法律强制性义务，则监护人除有正当理由，否则不能自行辞职。而如果其系民事权利，则监护人一般可放弃之。如在一起离婚案中，就出现过类似情形：某妇女在离婚纠纷中曾主动提出放弃对其未成年儿子的监护权，并提出其夫经常外出经商，在家时也从不帮忙料理家务、照看孩子，故其子自小即由其一人带养，因家务负担太大，自己只好辞去工作。离婚时，男方应支付一笔钱，作为其照看、管教孩子的报酬（请求监护报酬）。男方则针锋相对，也提出放弃对孩子的监护权，并拒绝女方支付报酬的主张。该案中的双方当事人可否“放弃”监护权？父母照管孩子是否有权要求报酬？这类问题如果区分亲权和监护就容易解决了。如果是亲权，既不能放弃，也不能要求报酬；如果是监护，监护人因正当理由可辞去监护，亦可请求报酬。

我国现今的监护制度，自然以《民法典》总则编的规定为准，但《民法典》仍然没有对亲权制度做出规定。从该法关于监护的规定来看，我国民法中的监护，不仅包括传统民法上的亲权制度，而且也包括监护制度在内。

3.我国监护制度中的其他问题

（1）对监护人资格的规定不够完善。

规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，故为各国（地区）监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。如台湾民法规定，未成年人及禁治产人不得为监护人。又如澳门民法规定，行为不良者（有恶习者）、本人或其父母、子女或配偶与未成年人或其父母之间有敌意关系者、未成年人父母在遗嘱中予以排除之人等均不得为监护人。此外，法人亦不得为监护人。

我国民法通则相应的规定却有两大缺陷：

第一，仅笼统地规定监护人须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”，最高人民法院的司法解释也只主要从监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素加以考虑，没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却被监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平，以利于被监护人的成长。如某地曾有一男孩6岁时父母在一次车祸中丧生，该男孩遂由其叔叔抚养。因其母生前与其婶婶妯娌不和，矛盾较深，故其婶婶借机经常虐待该男孩，其叔叔因惧内不敢制止，最后逼使该男孩离家出走。类似的例子在现实生活中并非少见，值得重视。

《民法典》总则编对何谓“有监护能力”也未作出进一步明确规定。

第二，规定社会组织（单位）作为监护人，缺乏合理性和可行性。

依原《民法通则》第十六条的规定，在没有该条第一款、第二款所列举的监护人（父母，祖父母、外祖父母，兄、姐，关系密切的其他亲戚、朋友）时，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。这个规定不合理、不可行。(www.daowen.com)

首先，就企业而言，在计划经济体制下，国有企业既是生产者，又是福利机构，而在市场经济条件下，企业是市场的竞争者，企业原来承担的社会职能应由政府承担。因此，要求企业作为监护人是不合理的。监护义务烦琐而又具体，企业除非派出专人，否则难以胜任，企业可堪承受？市场竞争优胜劣汰，企业破产、倒闭或经营困难，都可能使企业无法或无暇顾及监护义务。因此，企业作为监护人不可行。

其次，国家机关是社会公共事务管理机构，且无自己独立财产，因此也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体也有类似情形，这也是许多国家（地区）禁止法人作为监护人的原因所在。

再次，居民委员会、村民委员会均为群众性自治组织，本身既无资金，有无专职人员，根本无法承担监护职责，只能作为监护监督机关。

《民法典》总则编对于组织担任监护人重新作出了规定。

《民法典》第27条规定：

“父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

《民法典》第28条规定：

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”

（2）有关监护人种类的规定不尽合理。

因产生的方法不同，民法通则中规定的监护人分为法定监护人与指定监护人两类。其中指定监护人是指当对担任监护人有争议时，由被监护人所在单位或其父母所在单位或被监护人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定的监护人。对指定不服提起诉讼而由法院裁定的监护人通常也被看作指定监护人。

而遍观各国（地区）的立法例，监护人一般分为指定监护人、法定监护人及选定监护人。其中，指定监护人系指未成年人父母遗嘱指定的监护人（法、德、日、英、美等国承认遗嘱的优先效力），在父母均丧失监护能力或父母死亡而无遗嘱指定的情况下，方由法定监护人承担监护之责。《法国民法典》第402条规定，如后死之父母未选定监护人时，对婚生子女的监护权即被授予亲级最近的直系尊血亲。选定监护人则指由亲属会议或法院选任的监护人。相当于我国法律规定的指定监护，是指法定监护人被停止职权时，为未成年人选定监护人。

二者相比较，我国民法通则的规定有两个不尽合理之处：

其一，未规定遗嘱指定方式似有悖于当事人意思自治的私法原则。此外，父母亲基于亲情，在遗嘱中指定的监护人通常是自己较为信任的人，由其作为监护人，对于被监护人应较为有利，法律似无予以否定的必要，且有悖人伦。

其二，通则中的指定监护实际上即为选定监护，但将单位与居委会、村委会作为选定机关显然有失合理。从各国的相应规定来看，选定机关之所以主要为亲属会议或法院，源于前者系由被监护人的亲属与朋友组成，熟悉被监护人的情况，后者则为公权机关，拥有权威性。而除村委会外，单位或居委会并不一定了解被监护人的家庭状况，因此其作为选定机关并不能保证所选的人选是最为合适的。

与民法通则不同，《民法典》总则编明确规定了遗嘱监护，即未成年人的父母通过设立遗嘱的方式，为未成年人指定监护人的监护。按照《民法典》第29条的规定，被监护人的父母担任监护人时，被监护人的父母可以通过遗嘱的方式，为被监护人指定监护人。

不仅如此，《民法典》还规定了成年人的协议监护，按照第33条的规定，具有完全民事行为能力的成年人，也可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

《民法典》的上述规定，从根本上来讲，是意思自治原则在监护制度中的进一步体现。