1.我国民法典立法模式的争议及其实质

我国大陆地区民法典的制定，可以说是多年以来倡行法治社会与民法治理的一种见证和必然结果，值得国人期待。虽然学者们在民法典制定中许多重大问题上已达成一致，但在民法典的立法模式上，意见却不尽相同，仍存在着一定的分歧。多数学者认为应该采取“编纂”形式或者潘德克顿立法模式，即按照一定的逻辑结构将相关的规则、制度加以整合，形成具有逻辑层次性和体系性的法典。但也有学者认为应该采取与“编纂”形式不同的“汇编式”的思路。这一思路的特点是，在制定民法典时，不必要追求逻辑性和体系性，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。在模式选择上的这一思路，被称为浪漫主义思路。[25]赞成“汇编式”思路的学者认为，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法与物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。

对此，梁慧星教授一针见血地指出，两种思路的差异，其根源在于是采大陆法系抑或英美法系立法形态的问题。[26]梁慧星教授认为，关于大陆法系和英美法系的区别，不仅仅是一个实行成文法或判例法的问题，因为英美法系国家日益重视成文法，而大陆法系国家也日益重视判例法，因此，更为主要的是是否注重法律的逻辑性和体系性的问题。大陆法系以德国法为最典型，注重法律的逻辑性和体系性，而英美法则不注重法律的逻辑性和体系性。这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否注重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难以保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。不讲逻辑性和体系的松散的、邦联式的法典对公正的法官无法适用，不适合中国国情。台湾学者王泽鉴教授也指出：中国之所以继受大陆法系尤其是德国的民法体系，而不采英美法，纯粹由于技术上的理由，并非基于法律品质上的考虑。大陆法系与英美法系并无优劣之分，但英美法是判例法，不适于依立法方式继受。[27]美国法学家庞德1942年在中国搞了三个月的考察之后撰写了《改进中国法律的初步意见》，其中明确地指出，中国非常适合罗马法系或者大陆法系，如果放弃罗马法系而采英美法系的立法与司法形式是极大的错误。[28]

2.我国民法典立法模式的现实选择

在我国，有学者认为潘德克顿这种抽象化的体系设计难以理解，别说普通老百姓，就是专门研习法学甚至民法学的人也要费劲气力才能窥其门径，明白其运作的机理，因此，为了让民法变得更易理解、更为通俗化就应该抛弃潘德克顿体系。有学者通过将德国民法典的晦涩难懂与法国民法典的通俗易懂作对比，质疑为什么我们就不能仿照法国民法典制定一部老百姓都能理解的民法典，而是要学习德国民法典的立法技术？其实，法国民法典的贡献在于民法价值理性方面，是它第一次确定了所有权神圣、契约自由与过错责任原则，体现了自由资产阶级思想家的人权思想，正是通过它，普通的人得以“解放”。但这部通俗易懂的法典在适用中却遭受挫折，由于它的概念不够精确，逻辑不够严密，体系不够精密，使得它在解决具体纠纷时，经常处于“无法可依”的状态。

也有学者认为自19世纪开始，大陆法系学者纷纷提出超越潘德克顿及其概念法学，我们也应该追赶时代潮流，摒弃以逻辑万能著称的潘德克顿立法模式。笔者认为，以德国民法典为代表的大陆法系国家民法典最大的特点是体系的自足性，而这种自足依靠的是潘德克顿体系最为见长的抽象与逻辑技术，逻辑并非法典的全部，但却是法典体系化的根基。同时，在法典施行过程中，逻辑技术也是司法实践的支柱。学者提出超越潘德克顿体系或者概念法学的原因主要在于，许多人将该种法学体系和立法模式发挥到了极致，主张法典万能、理性万能，严格按照文义解释法典，这导致法律的灵活性丧失，社会正义无法实现。因此，批评者反对的是逻辑的滥用，但并没有反对逻辑本身。

国内有些学者以大陆法系学者对逻辑崇拜与法典万能的批判为依据，反对我国对于潘德克顿体系的借鉴，是没有根据的。对于逻辑万能的批判在西方社会固然有一定的道理，但在我国，这种批评却不一定中肯，因为我们现在连最基本的逻辑都没有，何谈逻辑崇拜。我国著名的法学家王伯琦先生认为，在我们的固有文化当中，缺少独立的人格观念和逻辑的体系。“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”[29]

余英时先生认为，自近代以来，中国社会的思想与文化发展没有一个可以凭藉的坐标，稳定的社会体制和系统也得不到维系，保守主义往往被视为一个贬义词汇，相反，激进的力量却在拼命地发展。[30]这种思潮用一句通俗的话来形容就是时刻处于“赶英超美”的状态，在对外国文化的继受方面，也往往无视自己国家的实际状况，把别人的问题当成我们的问题来进行解决，有时非但不能解决问题，反而会造成适得其反的效果。

就我国的历史传统而言，也应该继续维持潘德克顿体系在民法典制定中的指导作用。王泽鉴先生认为，民国时期民法典的制定之所以不采法国民法而采德国民法，是因为德国民法制定在后，其立法技术及法典内容被认为要比1804年的法国民法典进步。[31]正如同梁慧星教授所论述的那样，自上世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，[32]德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立后，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以《民法通则》和《合同法》为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。就法学教育而言，教学所采取的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。法院判决案件，律师从事法律实务，主要采取的是德国式的三段论的方法，而不是判例与判例的推理方法。这说明，德国法的这套概念和逻辑体系，已经成为司法实务中进行思维和推理的基本框架。就民事立法而言，以《民法通则》和《合同法》为例，所使用的概念和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等都是德国式的。[33]这足以说明，从德国继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讲民法的发展与民事立法的构建，只能在这个传统之上进行完善。有学者对与未来我国民法典立法模式表达了良好的愿望，认为：“从1903年清政府进行法制改革，接受以德国为代表的大陆法系民法概念、体系、原则时起，我国在法律体系上即属于德国法系了。……我国现在由学者和官方起草的民法典草案均采潘德克顿体系，因此，可以预料，我国将来正式通过的民法典也一定会采潘德克顿体系。”[34]我们也真诚地希望这个愿望能够变成现实。

[1]参见何勤华：《西方法学流派撮要》，中国政法大学出版社2003年版，第35—37页。转引自程琥：《历史法学》，法律出版社2005年10月版，第63页。

[2]胡玉鸿：《法学方法论导论》（第1卷），山东人民出版社2002年4月版，第40—41页。

[3]〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版。

[4]转引自封丽霞：《法典编纂——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第205页。

[5]〔德〕卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。

[6]参见苏永钦：《民法典的时代意义——对中国大陆民法典草案的大方向提几点看法》，载《月旦民商法》，总第3期。

[7]〔德〕K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第250页。

[8]参见杨代雄：《潘得克吞法学中的行为与法律行为理论——民法典总则诞生的序曲》，载《西南政法大学学报》2005年第4期。

[9]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第81页。

[10]“概念法学”为德国法学家耶林所创造，其本意在于讽刺德国当时对形式理性法律研究方法的滥用。

[11]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第46页。

[12]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第27页。

[13]〔英〕亚当·弗格森：《道德哲学原理》，孙飞宇、田耕译，上海人民出版社2003年版，第34页。(www.daowen.com)

[14]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。

[15]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。

[16]〔德〕K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第221页。

[17]参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第34页。

[18]〔日〕宫本英雄：《英吉利法研究》，骆通译，上海商务印书馆1934年版，第27页。

[19]〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[20]王伯琦：《论概念法学》，载《王伯琦法学论著集》，三民书局2000年版，第30页。

[21]转引自徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第441页。

[22]孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，载《中国社会科学》2008年第2期。

[23]转引自王伯琦：《论概念法学》，载《王伯琦法学论著集》，三民书局2000年版，第43页。

[24]孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，载《中国社会科学》2008年第2期。

[25]参见梁慧星：《当前关于编纂民法典的三条思路》，载《律师世界》2003年第4期。梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。

[26]参见梁慧星：《当前关于编纂民法典的三条思路》，载《律师世界》2003年第4期。

[27]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第4—5页。

[28]参见王健：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第62—63页。

[29]王伯琦：《论概念法学》，载《王伯琦法学论著集》，三民书局2000年版，第50页。

[30]余英时：《中国近代思想史上的激进与保守》，载《钱穆与中国文化》，上海远东出版社1992年版，第193—197页。

[31]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第4—5页。

[32]我国台湾著名的民法学家梅仲协明确指出：“现行民法（民国时代的民法典）采用德国立法例者，十之六、七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、苏之成规，亦当撷取一二”。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言。

[33]参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。

[34]陈华彬：《潘德克顿体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。