市场机制能够带来公平,但却并非完美。市场经济所提供的平等是机会平等,它为人们提供了通过自身努力获取财富的权利与机会,而并非收入分配的平等。但是,即使是机会平等的各个主体,由于个人天赋能力等原因,会导致在实际的市场竞争中,出现利益获得上的不平等。这是市场机制的天然缺陷。为了克服此一缺陷,现代社会各国均发展起了各种社会保障制度,同时也通过国家宏观的经济政策调整,尽可能使得个人的最终收益不至于过分悬殊。显然,这主要是现代经济法、社会法等法律的调整领域。其虽非民法的调整范围,但并不意味着民事法律在矫正市场不公、实现社会公平正义方面无所作为,或者可以对实质不公坐视不理。事实上,如前所述,现代民法已经对自由资本主义时期的民法进行了修正,通过这种修正,达到在充分维护个人自由的基础上,努力维护社会公平正义的目的。
按照梁慧星先生的观点,近代民法以形式正义为其遵循的理念,以努力追求法的安定性为价值取向。以此为基础,民法形成了私法自治、抽象人格制度、财产权保护的绝对化等传统模式。而到了现代民法,对实质正义的追求则更加注重,在法的价值取向上,亦由追求法的安定性向社会的妥当性倾斜。以此为基础在,形成了一些具体的制度设置,诸如:第一,所有权社会化。认为基于人类本性,个人应当享有所有权,但行使所有权,要合乎社会公共利益之要求,就像基尔克所说的那样,“所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对权利,相反,所有人应依法律程序,并顾及各个财产的性质与目的行使原权利。”[12]基于此种认识,德国率先在其《魏玛宪法》中规定了所有权应附有义务,随后,这一理念被许多国家在立法中得以肯认。在具体制度设置上,诸如对所有权行使之限制及形式要求的严格化、他物权之强化等。目的是通过这些制度的实施,淡化所有人权利,在更大程度上实现社会公平与正义。第二,对契约自由的限制。如前文所述,如果说近代民法是以形式正义为所遵循的法的理念,那么现代民法则更多地注重实质正义。依实质正义的要求,契约法不仅要关注当事人间是否形成合意,还需要关注缔约当事人意思形成时的主客观条件和环境,要考虑该合意是否有助于实现个人利益的平衡,是否限制或剥夺了他人的自由。假如契约当事人虽有合意之外观,但是在双方实力不对等的情况下订立的契约,或者存在不当因素干扰了契约的订立过程,或者契约履行的后果可能会导致对他人权利的侵害,在这些情况下,契约法便会对该契约的效力加以修正。此种立法理念,与《法国民法典》第1134条“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定所奉行的理念显然不同。按照《法国民法典》,契约自由必然导致契约正义;按照现代民法,契约自由并不必然带来契约正义,需要的是对契约自由进行必要的限制。第三,无过错责任原则的兴起。随着十九世纪的到来,西方各资本主义国家经济和科技获得迅速发展,其给社会带来巨大财富的同时,也产生了严重危机,给个人人身和财产安全带来了副产品。工业灾害、交通事故、环境污染等现象愈益加剧和严重,瑕疵工业品给消费者带来的危害更是长时间难以发现和消除。在此情况下,如果适用传统的过错责任原则,就需要以过错作为责任成立的要件,导致有效救济受害人的利益损害出现法律上的障碍。有鉴于此,对传统的过错责任原则加以修正成为各国的必然选择,将无过错责任原则适用于环境污染、产品责任以及高度危险作业等领域,只要加害人无法定之免责事由,就应当对受害人承担侵权责任,而不问其主观上是否存在过错。
上述两个方面无疑是私法在维护个人权利的基础之上,为追求社会正义所做的努力,是私法与时俱进的结果,有其相当的合理性,我国民法典的编纂应当重视并适当借鉴。事实上,现代私法的价值理念在我国现行民事法律制度中已有一定的体现,我们需要做的是结合我国的特殊国情和需要,以及这些制度实施中所发现和反映出来的缺陷、漏洞,加以健全完善。
综上所述,我国民法典的编纂,即民法法典化的私法价值取向应当确立为个人自由与社会正义的恰当结合和平衡,在充分维护个人自由之基础上努力促进社会正义的实现。
我国民法之法典化,涉及许多问题需要解决,诸如立法模式的选择、体系结构的安排、相关制度的建构、具体规范的设计等,但要解决的最为重要的问题,实乃民法典的精神实质,亦即价值取向问题。确立价值取向,其所涉及的是民法典的灵魂问题。建构良好的法律制度,以价值理性问题的解决为前提。具体制度的建构,只是体现和落实价值理性的工具理性层面的东西。民法法典化是私法价值得以确立和推行的契机和实现方式,私法的价值诉求由此可以得到集中和充分体现。个人自由和社会正义的统一这一现代私法文化价值应当被确立为我国民法典的价值取向,从而使得现代私法的价值诉求能够通过民法典得以实现,也使得我国民法典能够成为一部具有现代性的先进的民法典。
[1]〔日〕星野英一:《民法劝学》,张立艳译,北京大学出版社2006年7月版,第7—8页。
[2]方迪启:《价值是什么——价值学导论》,台湾联经出版公司1986年版,第97页。
[3]王红兵、黄华兵:“对我国民法法典化的几点思考”,载《甘肃行政学院学报》2003年第1期,第32—33页。
[4]参见赵俊劳:“自然人人格的伦理解读——兼论德国民法典人文主义的价值起点”,载《河北法学》2009年第5期。(www.daowen.com)
[5]〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1995年版,第90页。
[6]〔美〕艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,中国政法大学出版社1992年版,第169页。
[7]〔德〕罗伯特·霍恩:《百年民法典》,申卫星译,载《中外法学》2001年第1期。
[8]〔德〕诺伯特·霍恩:《百年民法典》,申卫星译,载《中外法学》2001年第1期。
[9]〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1994年版,第6页。
[10]张礼洪:“‘民法法典化与反法典化国家研讨会’综述”,载《国家检察官学院学报》2005年第3期,第133页。
[11]参见张翔:“伦理、理性与自由——论自然人的民事能力在商业经营中的基础地位”,载《河北法学》2009年第5期。
[12]转引自梁慧星:《中国物权法研究》(上册),法律出版社1998年版,第246—250页。
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