1.私法正义在民法原则中的体现

如前所述，个人自由和正义看似存在着矛盾和冲突，实际上这二者之间是相辅相成的。没有个人自由，正义就成了无源之水、无本之木，我们就既不知道所谓的正义究竟是“谁的正义”，也不知道人们为何要追求正义，即为何正义；反过来，如果没有了对正义的维护，所谓的个人自由能够在多大程度上存在，即使存在又能够维持多久，都是值得怀疑的。因为，个人自由权利的扩张毕竟不是无限的，他同时受到其他人权利的限制，个人的自由权利必须是在社会生活中所体现出来的，一个人的世界无所谓自由权利，而社会是一个具有起码共同尊重才能存在的共同体。因此，真正需要认真思考的并不是是否需要个人自由和正义，而是通过怎样的制度安排，使个人自由的实现和正义的维护能达致平衡。正义观念乃是构成自由人社会得以运转之基础的基本道德观念。正当行为规则意义上的那种正义乃是自由人进行交往所不可或缺的一项条件。民法基本原则作为指导民事立法和规范民事活动的根本准则，当然要对此作出回应。

民法上的诚实信用原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则可以说正是民法维护正义的价值理念在基本原则上的体现。

诚实信用原则原本是一个伦理学的原则，它的本来意义是要求每个人在人际交往中应当诚实守信、不诈不欺。作为社会化的人，人生活在社会之中，正如亚里士多德所言，人是社会的动物，人的行为具有社会性。人的行为的这一社会属性决定了每个人的行为都不是绝对独立的，它会关涉和影响他人，就是说人们的行为都是涉他的、互动的、协力的。人们在对各自行为的相互预测和协调的基础上才能够建立社会的秩序，只有在人们的行为能够准确地传递出确定的信息时，人们才能够感觉到整个社会中的每个人都是建立在诚实守信的基础之上采取行动的，他人可以确切预测并协调行为时，社会才是有序的。从这个意义上来讲，诚实信用是社会秩序得以存在的内在的基础。民法所规范的权利关系中相当多一部分就是关于主体之间的财货交易行为，基于人的利己本性，为了利益而行使欺诈或舞弊便在所难免。而把诚实信用作为民事交易的基本原则加以规定，便设定了人际交往尤其是人际物质交往过程中的最外围的界限：在关照到别人利益的前提下获取自己的利益，在此前提下，长久的可期待的市场秩序才有可能。而且由于诚实信用原则的巨大的包容性，因此，通过城市信用原则，民法上对主体之间的交易行为附设了必要的附随性义务，使得个人利益的预期变得更加现实和有保障。从其根本的意义上而言，诚实信用原则还是重在维护社会的整体正义，是私法正义价值的体现。

“财产权是决定生活条件、自由和追求幸福的最重要因素，……如果从政治和经济角度来对它进行解释的话，财产权是最基本的自然权利之一。”[7]把财产权确立为人的最基本的权利之一，体现出财产权对个人权利的重要性，这无疑是正确的。但是，由于人天然地具有利己心，以及在社会中的人的共同存在和发展的需要，民法对于个人权利必须设置合理的边界，以此来达成促进正义的目的。

作为资产阶级的第一个民法典，《法国民法典》中并没有民法基本原则的规定，但是，法国民法典依然在第1134条、1135条规定了“善意原则”和“公平原则”。《法国民法典》第1134条规定，契约应以善意履行之。善意无疑是后来民法上诚实信用原则的体现，虽然法国民法典并未使用诚实信用这个概念。《德国民法典》第242条规定，债务人应诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。《瑞士民法典》则是基本原则立法上的典范，该法在第2条规定，任何人都必须诚实信用地行使权利和履行义务。从该规定在法典中所处的位置来看，从瑞士民法典开始，诚实信用不仅仅作为债务人履行债务的要求，而是贯穿于民法调整的整个范围和过程，它要求任何民事主体在从事民事活动时都必须遵循诚实信用这一基本准则。

公序良俗作为民法上的基本原则是随着资本主义发展到一定阶段而产生的一个法的基本原则。在资本主义到了垄断阶段，自由资本主义时期所设想的人和人之间的平等地位已经不复存在，财富越来越集中在大企业和大财团的手中，他们凭借强劲的经济实力，对中小企业加以控制，普通的消费者则更经常性的作为牺牲品而为强者的利益而存在。这给国家干预私人经济生活提供了理由，于是凯恩斯主义开始盛行，表现在民事法律的制度建构上，“公共利益”“公共秩序”等理念开始进入私法的规范领域。国家借助于公序良俗原则对以往深信不疑的私法自治原则作出限制，契约自由在遇到与公共利益相冲突的情况下，也需要作出退让，以维护社会整体的交易秩序。在这种情况下，公序良俗已不局限于适用于契约领域，而成为支配私法整个领域的基本原则，其他如权利的行使、义务的履行、自力救济的界限、法律行为之解释等许多领域均属于公序良俗原则的规制范围。[8]对此，日本学者我妻荣说道：“公序良俗应当支配全部法律关系领域，是法律整体体系的支配性理念。也就是说，无论是遵循诚实信用原则行使权利、履行义务，还是自力救济界限的确定，或者是运用法理解释法律行为，都不过是公序良俗的具体体现。”[9]德国著名法学家拉伦茨也认为，相较于诚实信用原则，善良风俗只涉及来自人的社会条件的最低要求，并且只要求在某种情境下遵守这一要求。秘鲁学者德拉普恩德认为，善良风俗只涉及特定时空的道德；而诚实信用原则的要求高于这一标准。因此，并非所有违反诚信的行为都违反善良风俗，而不道德的行为却总是违反诚实信用原则的。[10]民法之所以要将公序良俗作为它的基本原则，说到底就是为了维护正义价值。

权利不得滥用是现今各国民法典所确定的基本原则之一，这是资本主义发展到了一定阶段，思想史上由个人本位、权利本位向社会本位转换在民法上的体现。《德国民法典》第226条规定，权利之行使，不得以损害他人为目的。《瑞士民法典》也在第2条第1款明确规定，权利之显然滥用，不受法律保护。

由于民法实行的是意思自治，有关当事人的个人利益的取舍，法律一般都不做硬性规定，而是交由当事人自己决定。这样的规定对于个人自由权利的实现，其积极意义是显然的。但是，如果法律过分放任个人自由权利，对于任何行使权利的方式，不论其手段、后果如何都不加干涉的话，则极有可能使权利人借助于行使权利，来侵犯他人的利益。因此，“这就需要建立一种约束机制，使之在对权利的确认和保护的同时，对权利进行必要的限制。这种限制的“法度”就是首先使主体的行为既有利于己，又不害于人。”[11]现代法律认为每个人都需要在行使自己权利的同时顾及他人的利益，因此，在经历了资本主义自由放任的时代之后，各资本主义国家的民法中纷纷规定了权利不得滥用的原则，作为规范现代社会民事主体行为方式的重要规范，以此来达到促进大多数人权利实现、维护社会稳定和谐的目的。

其实，权利不得滥用原则和诚实信用原则是一致的，如果民事主体在从事民事活动时能够兼顾到自身利益和他人、社会利益，就意味着没有滥用权利，反之，如果置他人、社会利益，不择手段地追求自身利益满足，就会构成权利滥用。因此，有观点认为，权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规定。而从根本上讲，权利不得滥用原则和诚实信用原则一样，都是对个人自由权利的限度要求，是对个人自由权利行使的限制，其所体现的仍然是现代私法的正义价值。

2.私法正义在商法中的体现

如前所述，现代私法的个人自由价值在商法上体现为商事主体的营业自由，而私法正义价值在商法上则体现为交易安全。

营业自由是商事主体自主安排自己的营业，不受他人干涉，而交易安全则与之相对，是指交易中应该保护交易相对人或第三人的利益。营业自由是给予商事主体更多的自由度，因此，表现出来的规范多为任意性规范，而交易安全是为了保护相对人的利益，在规范设计上表现为强制性规范和裁判性规范。[12]与民法不同的是，民法中个人自由价值表现更为突出，而在商法中，营业自由的重要性不容置疑，但是交易安全逐渐取得了比营业自由更为重要的地位。因为交易安全是交易秩序的基础，如果没有交易安全的话，市场经济就难以得到维系。霍布斯指出：“人的安全是至高无上的法律”，这个不仅在人们的生活领域如此，在市场交易中也是如此。民事交易虽然和古罗马时代一样，还保持着“一对一”的交易形态，但商事交易已呈现出高度的复杂化和网络化状态，这种交易状态对于安全的要求极高，因为，“任何交易都不过是无数交易者所组成的买卖长链中的一环。无论在哪儿出现一次障碍，整个链条都会发生震荡。因此，面对这种影响极大的障碍，法律交往的安全性也就关系到交易成败。”[13]郑玉波指出：在现代社会，“法律乃趋向尊重动的安全一途”，[14]需要注意的是，安全往往又是由风险来界定和参照的。这就决定了交易安全的本质规定性，即交易中由谁来承受交易带来的风险。“风险是指容易受到某一过程或活动带来的伤害。风险的程度决定了伤害的概率和严重性。既然人们可能受到各种各样的伤害，大多数人在大多数时间都处于某种程度的风险之中。”[15]基于社会的不断发展与人们认识能力的提高，人们对于风险的把握以及对风险的防范也越来越趋向于科学化。但风险具有不可避免性，这又使得风险问题在一定程度上不是消解的问题，而只是一个转移的问题。风险的转移在本质上是一个市场伦理问题，涉及利益的分配，这就需要法律的介入。正是基于此，“保护生命财产和契约安全构成了有序化的最为重要的任务”。[16]

从交易安全的理论基础而论：首先，交易安全是一种现实存在，是市场经济发展的必然产物。商事领域是一个陌生人的世界，由于缺乏血缘、地缘等社会资本的支持，商事交易者非但不会关注交易对方的利益，反而会践行欺诈、投机等行为，这种状况会给市场造成很大的伤害。为了避免市场信用和信心的伤害，就需要降低交易风险，保护交易安全。其次，交易安全从根本上来说其实就是一个风险分配的问题，风险是一个中性词，无所谓交易者的道德品质。在现代经济学理论中，更是一个客观化的概念。但是，同样是为了增强市场信心，防范交易欺诈和投机，法律对于市场风险的分配就需要介入。在商事领域，法律上的设计通常是将交易风险分配给行为者本人，以保护相对人的利益和交易安全的提升。最后，交易安全保护虽然在商行为制度中也有所体现，但重点落在商主体制度上，其方式是商事主体人格创制，在商法上又称为商主体法定规则。商事主体法定规则，又称市场准入规则，指无论是作为商事主体的人格大类，或者是涉及其人格大类项下的那些具体形式，均应服从于立法的规定，而不能由市民社会去自由摆布的规则。该规则具体表现为类型法定、内容法定和公示法定。

从以上所述可以看出，商法之所以讲求交易安全，其最终目的在于对商事主体的营业自由进行必要的限制，防止为实现营利之目的而损害他人和社会利益，保障商事交易的秩序和公平，在商事法律领域体现正义的价值要求。

[1]〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第255页。(www.daowen.com)

[2]〔英〕韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第213页。

[3]参见〔美〕哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京三联书店2000年版，第183—202页。

[4]参见〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第162页。

[5]〔德〕曼弗里德·诺伊曼：《竞争政策——历史、理论及实践》，谷爱俊译，北京大学出版社2003年版，第5页。

[6]〔德〕曼弗里德·诺伊曼：《竞争政策——历史、理论及实践》，谷爱俊译，北京大学出版社2003年版，第4页。

[7]〔英〕彼得·斯特克、大卫·韦戈尔：《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年4月版，第241页。

[8]参见梁慧星：《市场经济与公序良俗》，载《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版，第53页。

[9]〔日〕我妻荣：《新订民法总则》，岩波书店1965年版，第270—271页

[10]参见徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版，第31—33页

[11]袁祖社：《权力与自由——市民社会的人学考察》，中国社会科学出版社2003年版，第190—191页。

[12]比如保护交易安全的制度，在公司法里主要有资本制度和揭开公司面纱制度，前者是强制性规范，股东和公司不得违反，而后者属于裁判性规范，二者都致力于保护作为交易相对人的债权人的利益。

[13]〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第74页。

[14]郑玉波：《民商法问题研究》（第1辑），五南图书出版公司1984年版，第41页。

[15]〔美〕帕特里夏·沃海恩、爱德华·弗里曼：《布莱克韦尔商业伦理学百科辞典》，刘宝成译，对外经济贸易大学出版社2002年版，第618页。

[16]〔美〕道格拉斯、拜尔：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第205页。