1.个人自由价值在民法原则中的体现
首先,民法调整的是私法上主体之间的财产和人身关系,既然是私法上的主体之间的社会关系规范,则主体之间必然属于无相互制约之平等关系,因此,民法之基本原则自应包括平等原则。事实上,各国都在其民法典中规定,民事主体之间具有平等的权利能力,通过此一原则性规定,把所有实际能力并非一致的民事主体置于同一起跑线,使其能在法律意义上享有平等的活动机会。对于那些自我意识能力有重大不足者(如未成年人和精神有障碍者),则通过相应的制度(如行为能力、监护、代理),使其能在有能力者的保护下能像其他的成年健康人一样妥善处理事关自己利益的事务,如此,便完成了从理念的平等到具体制度设计上的跨越,实现了民法基本原则→民事具体规范的对接。
其次,意思自治原则意味着民事主体都有权按照自己的自由意愿从事民事活动,只要不违反法律的强制性规定,就应当受到法律的尊重和保护。同时,每一个民事主体也必须尊重其他主体之自由意志。比如在契约关系中,当事人是否缔约、与谁缔约、选择何种缔约类型及契约内容等,都属当事人自主决策之范围,法律一般不加干涉。正如莫里森所写的,“个人被给予一个私人的‘社会’空间,在这个空间内,个人可以按照他/她喜欢的方式行为,只要个人在有待界定的意义没有伤害其他人,那么个人的所作所为就与政府或他人不相干。”[2]
最后,平等原则和意思自治原则都是对个人自由价值的体现和落实。就平等原则而言,一方面在法律上明确规定了民事主体的法律地位平等,为摆脱身份地位关系对人的束缚提供了法律保障。另一方面,平等原则为意思自治原则的有效实现提供了逻辑上的可能性,就如同徐国栋教授曾说过的:平等原则是意思自治原则的逻辑前提,意思自治原则是平等原则的逻辑结果。没有平等原则,民事主体的法律地位不能获得平等,其个人意志就会受到其他主体的意志干预,而无法获得意志的独立,如此,个人的意思自治就很难实现。当个人的意思自治不能实现时,就不能够根据自己的利益判断,自主地从事民事活动,民事主体的利益目的也就不能实现。因此,从这个意义上分析,可以看到平等原则和意思自治原则在其相互关系中体现了一个共同的价值取向,即现代私法的个人自由价值。
民法是市民社会的法,市民社会是自由人的联合体。考察市民社会的发展历程,可以得出一个结论,即市民社会的历史就是对自由价值追求的历史。市民社会以市场为核心而组成,承认每个个人都是自己的主人,任何人都是独立的主体,如康德所言,每个人都是目的而非他人的手段。从表面而言这是对人的尊重,背后蕴含的则是对人的理性能力的信任。这看起来既不与现实吻合,也似乎超过了一个人的实际能力。不过,面对纷繁复杂、变化莫测的现代社会,任何一个人的认识能力其实都是有限的。正如哈耶克所说的,由于每个人的知识的局限性,他不可能预知未来,只知道自己的利益得失,关心自己的权利义务。因此,允许每个人以自己的理性知识判断如何行动,是最不浪费、最具创造性的。[3]既然如此,那么现实可行的操作性方案便不是准确地把握一个人的知识和能力究竟有多大,而是是不是把他当成一个独立的人,放手让其为自己的事务作主。知识和能力的问题,在这里已经转换为一个人格尊重的问题,法律不会因为一个人被认为在知识和能力上的不足,而改由其他人替他的生活来作出安排。所以,在现代各国民法上,立法者明明知道每个个体的认知能力存在着一定的差异,但还是一概地把意思自治的权利赋予每个个人。同时,如前所述,为了避免由于个体认知能力的不足,使得特定个体不能通过意思自治而获得利益或者利益受损,民法设计了监护、代理和行为能力制度,以保护这些个体的利益。
2.个人自由价值在商法中的体现(www.daowen.com)
民法和商法同属私法,民法为普通私法,商法为特别私法。由于历史和立法技术上的原因,在世界范围内,存在着民商分立和民商合一两种立法体制。民商分立是指一个国家具有民法典和商法典两部法典,但是商法可以补充适用民法规则来解决其规范不足的问题。民商合一是指一个国家只有民法典,商法的规范要不全部被纳入民法典中,要不是一部分被纳入民法典中,其他部分作为单行法而存在。但是,不论立法形式上采何种立法体制,商法作为民法的特别法是毋庸置疑的。
既然如此,商法作为私法,自应与民法一样反映和体现现代私法的价值理念。同时还应看到的是,商法作为特别私法,其所规范的商事关系与民法所规范的民事关系在主体、内容、客体等方面还是存在着明显差异,这些差异的根本之处在于商事关系是商事主体基于以营利为目的的营业活动所形成的权利义务关系。商法及其商事关系的特殊性表现在对现代私法价值的体现上,既具有一致性,亦有其特殊性。具体来说,现代私法的个人自由价值在商法上体现为商事主体的营业自由价值,社会正义价值体现为交易安全价值。这就是商法价值的二重性,即商法旨在追求营业自由与交易安全的统一和平衡。
所谓营业自由,是指投资者有选择成立何种营业主体,从事何种营业以及终止其营业的自由。营业自由要求国家不得违反投资者的意愿,强迫其对特定营业种类、营业场所、营业活动方式等的选择,否则即构成对营业自由的损害。营业自由是市场经济得以产生并发展的核心和基础,正是由于营业自由的确立,激励了投资者的积极性,使交易者的创造性得到最大限度的发挥,同时也增加了社会财富,促进了社会的发展。
营业自由之所以成为市场经济的基础,是因为其可以产生双赢的效应,它会使交易双方得到自己需要的物品与利益的同时增加社会利益。营业自由使得迅捷性成为商事交易的本质特征,鼓励交易也成为商法的整个要义所在。由于营业自由对于商事交易不可缺少,它已经被列入宪法,成为人们的自然权利。[4]即使许多国家在法律上并未明确规定,但在法律解释和司法操作层面,它依然被视为是人民的固有权利。
从理论基础而言,首先,营业自由是对交易者自我意志与自我利益的关注,是从市场中每个交易者的切身感受出发所设定的一种受保护状态。营业自由也意味着应该保护交易人之间的自由竞争。“竞争是一件好事,因为它以非人为的市场调控取代了强权经理的人为控制,也取代了政府官僚的人为控制。”[5]“竞争秩序跟法制国家一样,所应该创造的只是一种架构,即在不妨碍他人自由空间的前提下充分保证每一个人的行为自由。”[6]其次,营业自由是商法作为私法的要求和集中体现,从某种角度而言,这种价值是为了对抗国家对商事领域的控制而确立的。最后,营业自由是市场经济的基础,投资者创制市场主体,市场主体进行营业,市场主体反对其他主体的倾轧,市场主体反抗国家的过度干预等等,都需要营业自由作为“武器”,因此,它是现代社会不可让渡的人权之一。
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