西方现代性的出现是一场全盘性的革命,而其中反映出来的最大的特征即是主体性或特殊性的兴起。“主体的特殊性求获自我满足的这种法。或者这样说也一样,主观自由的法,是划分古代和近代的转折点和中心点。”[38]这里所说的主体,不仅包括自然人,也包括作为法人的公司。主体性凸显的根基在于人格概念的深入人心,这在一定层面上导致人们之间的平等,以及在此基础上的自由概念的张扬。因此,自由与人格在西方社会是相互证成的关系,尤其对于商事领域而言,更是如此。因为商事领域更需要自由,商事主体都属于拟制主体,所以,迫切需要人格概念在法律上的确立。不仅如此,只有从营业自由的角度而非国家限制的角度来理解人格和公司人格,才是正确的方向。19世纪以来现代公司的产生给社会经济发展带来了无限的生机与活力:一方面,它强大的融资功能促使整个社会经济极大地发展;另一方面,基于组织合作的需要,使得公司成员之间建立合作与互信的机制,进而促使合作和信任的增长。因此,公司不仅仅是一个从事营业的工具,也是一个社会整合和进步的机制。埃利希将公司的规程与运作称为“活法”也即是缘于此故。从某种意义上来说,公司与法律应为相互推动与促进的关系,因此,对公司的引进就具有更深刻的社会意义。
公司制度的基础是要建立在对公司人格的确信之上,而在中国社会,由于缺乏公司人格成长的文化资源,因此,公司及其制度体系难以产生。后来虽然引进了公司制度,也只是有权利能力这个外在渊源,而无人格这个精神精髓。究其原因,在于本土资源中缺乏对人格的尊重意识,这需要我们重视并进行进一步的培养。文明社会需要法治来做支撑,法治的基础是制度意识,“制度为适应变化着的经济环境而调整的过程可能是一个痛苦的过程。这个过程既不是平衡的,也不是完全的。变化可能在观念和关系体系的某一点上开始,并由此向外扩散。”[39]这个突破点应该就是尊重人格,就商事社会而言,必须对公司人格的理念进行理性的建构,由此作为起点,才会形成崇尚自由、注重理性、有限政府的理念,进而建立起对法治的确信。
[1]〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第25页。
[2]参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1991年版,第37页。
[3]参见武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第68页。
[4]冯友兰:《中国哲学简史》,北京大学出版社1985年版,第24页。
[5]袁祖社:《权力与自由——市民社会的人学考察》,中国社会科学出版社2003年版,第96—97页。
[6]袁祖社:《权力与自由——市民社会的人学考察》,中国社会科学出版社2003年版,第242页。
[7]梁治平:《法辨》,中国政法大学出版社2002年版,第66页。
[8]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第139页。
[9]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第71页。
[10]公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,载《法学家》1997年第4期。
[11]〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第36页。
[12]〔美〕E.博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第68页。
[13]姚辉:《民法的精神》,法律出版社1999年版,第3页。
[14]〔日〕大冢久雄:《股份公司发展史论》,胡企林等译,中国人民大学出版社2002年版,第6—7页。
[15]L.S.Sealy.Company law and Commercial reality,Sweet&Maxwell.1984,p1.
[16]〔澳〕维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第280页。
[17]〔比〕亨利·皮朗:《中世纪的城市》,陈国梁译,上海人民出版社1985年版,第78页。
[18]〔美〕马里乔·凯利:《资本的权利是神圣的吗?》,黄佳、庞锦译,中信出版社、辽宁教育出版社2003年版,第87页。
[19]〔英〕罗素:《西方哲学史》(上册),何兆武、李约瑟译,商务印书馆1976年版,第377页。(www.daowen.com)
[20]〔美〕道格拉斯·诺斯:《经济史上的结构和变革》,厉以平译,商务印书馆1992年版,第132页。
[21]〔美〕泰格,利维:《法律与资本主义的兴起》,纪琨译,学林出版社1996年版,第5页。
[22]〔英〕洛克:《政府论》(下篇),叶启芳,瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第36页。
[23]方流芳:《中西公司法律地位历史考察》,载《中国社会科学》1992年第4期。
[24]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第86页。
[25]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第53页。
[26]〔德〕罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第11页。
[27]徐国栋:《民法典草案的基本结构》,载《法学研究》2000年第1期。
[28]〔奥〕凯尔逊:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第109页。
[29]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第52页。
[30]〔奥〕凯尔逊:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第109页。
[31]参见〔美〕罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第32页。
[32]王伯琦:《王伯琦法学论著选》,三民书局2000年版,第143页。
[33]参见〔日〕中山龙一:《二十世纪法理学的范式转换》,周永胜译,载《外国法译评》2000年第3期。
[34]李泽厚:《世纪新梦》,安徽文艺出版社1998年版,第171页。
[35]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社2002年版,第88页。
[36]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第55—56页。
[37]费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第9页。
[38]〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范杨、张企泰译,商务印书馆1996年版,第126页。
[39]〔美〕W·阿瑟·刘易斯:《经济增长理论》,周师铭等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第179页。
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