1.自由价值与公司人格的产生

公司与合伙等商事主体的最大不同在于股东有限责任的确立，而正是因为股东有限责任的确立，才降低了投资者的风险，促成了社会性融资这个概念。比如，日本学者大冢久雄指出：“‘股份公司’就是个别资本在集中过程中表现出来的存在形态，并且主要是个别资本通过‘结合’的方式，在更高级的个体性中扬弃自己，从而转化为社会化的单一个别资本的过程中表现出来的形态。用一句话来概括就是：股份公司显然是个别资本的集中形态。”正因为如此，所以“应该将股份公司形成史作为资本集中形态的变迁史”。[14]所以，N.E.Butler才会说：“有限责任公司是现代社会最伟大的发现，就其重要性而言，蒸汽机和电力是远远不及的。”[15]股东有限责任之所以产生，主要是因为公司拥有独立于股东的人格。学者形象地将公司独立人格比喻为罩在其头上的“面纱”：“‘法人的面纱’产生了巨大的经济和社会后果，因为它遮住了公众的视线，使他们看不到公司股东们的人格。”[16]所以，独立人格是公司制度的核心，是公司法研究的重点。

公司人格的兴起根因于西方社会的文化传统之中，因此，缺乏对西方整体文化及意识形态的把握，就根本无从认识公司人格积淀、产生、发展变化及当前走向的过程。经济学家马歇尔认为，在影响人类行为的诸多因素中，只有两种最为持久：一是宗教，二是经济。在西方社会，像马克斯·韦伯所说的，宗教与经济之间具有共容性，借此，引发了资本主义在西方社会之勃兴。公司人格就是在这种背景下得以产生的。当然开始还是要借助于商自然人人格的解放，其次是商合伙，最后到公司人格的逐渐形成。

商自然人在中世纪被称为“市民”，他们开始聚集在城堡附近交易，形成了所谓的市场。后来，通过斗争和交换，他们获得了特许，组建自治的交易场地，这是后来城市的雏形。在中世纪，只有城市才是自由的领域，“城市的空气使人自由”，不仅城市的市民可以自由呼吸和生活，而且对于不自由的人也可以进行扩张庇护，因为当时的惯例是，一个农奴如果逃到城市里待够确定的一段时间，就会成为自由民。在城市里，“必须把商人看作是一直享有自由的人，尽管他们之中许多人是农奴的儿子。……他们并不要求自由，自由却给予了他们，因为不可能证明他们不曾享有自由。可以说他们根据惯例和时效而获得自由。”[17]从私法的角度而言，城市中人们的自由身份是一种推定。

中世纪的商人已经开始具有独立人格概念，即作为某种身份的商人和承载他的自然人人身的分离。这里试用宗教与经济因素来进行解释：

首先，在中世纪，每一种“身份人”都具有双重人格，比如当时的国王既是一种抽象存在，也是一种具体的存在：“国王有两面性，也就是说，自然的一面和政治的一面。他的自然之身……是凡人之身，有随自然而来的种种弱点……就像其他人的自然之身一样。但他的政治之身是无形的，由政府和政策所组成……这个身体不受生老病死之苦，也正因为如此，国王以政治之身做出的决定，就不受他自然之身的状况影响。”[18]这种双重人格的形成需要借助于宗教观念来解释。身份人的双重人格观念源于中世纪宗教所倡导的二元世界观与价值观，因为在当时，整个社会“有僧侣与世俗人的二元对立；拉丁与条顿的二元对立；天国与地上王国的二元对立；灵魂与肉体的二元对立等等。所有这一切都可以在教皇与皇帝的二元对立中表现出来”。[19]商人在当时不仅是一个民事意义上的生活主体，也是脱离民事生活的抽象的个体，是一种人格概念。所以，当时的商人需要在行会登记才能成就其商人身份，那么，这就形成双重人格：一个是基于城市居民而具有的市民身份，一个是基于行会登记形成的商人身份。一个商人需要过两种生活，一是民事意义上的普通生活，一是商事意义上的营业生活。观念和共识总是会先在于某种制度，因此，制度不能离开人们对该制度的确信。自中世纪始，正是基于宗教的作用，抽象的商人人格概念得以确立，进而在法律层面被承认，并为人们所践行。而法律对于商人人格的拟制在商人群体的形成中至为关键。

其次，商人人格的另一个促成因素是经济，经济因素对于公司人格的形成具有直接作用。按照科斯的理解，企业尤其是公司的形成其实是一个成本问题，即当人们通过市场方式来进行加工和交易等活动时，会付出较高的交易成本或者费用，并且因为市场合约多为短期合约，里面会存在敲竹杠等投机行为，为了防范这些损害交易者的行为发生，也需要代理成本。为了降低这些成本的支出和有效防范投机主义行为，稳定性强的商事企业开始产生，通过企业内部发号施令的方式，就可以取代每次的交易磋商，可以降低交易成本。由于企业成为较长时期的合约安排，也可以避免投机主义行为的发生。公司的产生在很大程度上是为了交易成本这个经济因素的考虑。另外，为了降低投资风险并获取更多的利润，也需要彻底将股东和公司的人格隔离。这也使得公司可以获得大规模的投资，以实现投资者的投资回报和社会经济的长足进步。商人作为自然人拥有双重人格，那么公司作为拟制人，将股东人格和公司人格进行区分也并非易事。另外，中世纪许多宗教团体拥有独立人格也非常普遍，这在一定程度上也推动了近代“法人人格”在法律上的确立。

综观西方社会的传统，市民社会至上的价值自始即存在，政治国家对私人领域一直采取保护而非压制的态度，这为公司人格的国家保护以及法律承认开创了良好的契机。从罗马时代开始，社会中已设有保民官保护市民的权利。中世纪领主对商人一直采取保护的态度，双方之间的保护与被保护的关系是建立在社会契约的基础之上的。“国家提供一系列我们应当称之为保护和正义的服务，以此来换取收入”（诺斯语）。基于此种互惠关系，政府保护商业就成为其应有的职责，保护商人的行为与法律屡见不鲜，“各地王侯都担保（在有酬金的情况下）行商活动安全，对外商实行保护，为他们提供专一的贸易优惠，实行商事法庭仲裁，将所有权转让或委托给兴起的市镇。”[20]正是基于此种理念，由政府所制定的法律才会成为保护个人自由的武器。资产阶级的立法的意识形态是“把商人活动的自由认同于自然法和自然理性”[21]推而至整个社会生活层面，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”[22]可以看出，在西方社会，法律是个人与国家联姻的绝好证明。(www.daowen.com)

人格在西方社会一直处于扩张状态。不论是自然人还是社会团体，都从人们的社会共识和确信的自然法层面拥有人格，国家作为服务于市民社会的机构，也极力顺应对于平等的保护，在法律上确认每个人拥有人格，并将人格概念扩张于人与人之间所形成的组织之中。而只有承认组织的人格，才将自由这个价值与法律彻底连接起来，因为组织的人格需要拟制，而拟制必须通过立法才能完成。所以，所谓自由，在基础和核心层面是对人格这个概念的确立，而通过考察人格在西方社会的演进，我们能够充分体会到自由价值的逐渐彰显及其推动社会进步的巨大功能。

2.公司移植与“中体西用”

中国移植近代商业公司是19世纪中后期的事。对公司的引进是当时“富国强民”的一部分，从而带有极强的功利色彩。薛福成在《论公司不举之病》一文中的言论，颇能代表当时一批有识之士的见解。他写道：“迄于今日，西洋诸国，开物成务，往往有萃千万人之力，而尚虞其薄且弱者，则合通国之力以为之。于是有鸠集公司之一法，……其端始于工商，其究可赞造化。……有拓万里膏腴之壤，不藉国帑，借公司者，英人初辟五印度是也；有通终古隔阂之途，不倚官力，倚公司者，法人创开苏伊士运河是也。西洋诸国所以横绝四海，莫之能御者，其不以此也哉。”[23]基于此种认识，公司法制被引入中国。

我国在清末民初出现了对公司法制的移植，自此也开启了对公司理论的研究。但在公司的研究过程中，一直忽视对于人格的研究，而将关注的焦点放在权利能力这个概念之上，导致从很早就不曾出现公司人格这个概念，由于公司是法人的典型，也导致了对于法人人格乃至法律人格的忽视。历来的学者多将人格与权利能力两个概念等同。比如史尚宽先生认为：“法律上的人格，谓有权利能力之主体。故权利能力与人格者有同一意义。”[24]梅仲协先生指出“权利能力，亦即人格之别称”[25]这些著名学者的言论似乎无心其实有意。从理论角度而言，我们对西方法学理论的移植并非是全方位的，而是有意引进19世纪实证法学统治时期的理论，并将其奉为圭臬。而备受学界推崇的概念法学也属实证法学的一种。[26]在概念法学支配下的德国法通过法律拟制技术，使“国家”因素名正言顺地公然进入到人尤其是法人的创造之中，形成“国家对人的凌驾”，[27]从而“法人成为国家的创造物”。[28]作为实证法学的代表人物，凯尔逊甚至认为自然人的概念也不过是法学上的构造。无独有偶，民国时代学者梅仲协亦持此一观点，“人格既由于法律所创设，则以一切之人，皆系法人，原无不可。”[29]以上分析之偏颇在于忽视事实人向法律人过渡的中介，即法律人成就的基础。凯尔逊认为“作为man的人是一个生物学的和生理学的，总之，是一个自然科学的概念。作为person的人是一个法学的、分析法律规范的概念。”[30]凯尔逊的理论困境是将man与person截然分开，而man是一个生物学的概念，不是社会科学研究的对象，因此，只将重点放在person之上，但这样就不能回答person从何而来的问题。本文认为person的基础仍然是man，但两者之间不能必然过渡和转换，而必须靠桥梁在其中嫁接，这个桥梁就是社会共识，社会共识将man社会化，为person的出台做了必要的铺垫。因为要实现社会中人们的共存，就必须尊重他人，像康德所主张的“把人作为目的，而非手段”、黑格尔所说的“成为一个人，并尊重他人”都是在尽力阐释人格形成的自发性。因此，所谓人格是一个社会化的符号，是黑格尔所说的客观精神的体现，作为人的外在表征，是人们基于共识而形成的，其中不包含任何国家因素。

这里要说明的是，自然法学派、历史法学派与实证法学派从未有泾渭分明的区别，三大法学派只是将其重点分别放在法价值、法的演进过程与法技术方面而已，三者从不同方面，共同起着阐释西方社会法律精神的作用，同时彼此之间也存在一定的交织关系。萨维尼所倡导的历史法学派被认为有自然法的倾向，比如Bekker更是认为历史法学只不过是在一种新的基础上，提出的一种新的自然法。[31]因为，作为法律评判标准的“民族精神”与理性一样同属理想观念范畴。狄骥被认为是法实证主义者，但梅仲协先生在翻译狄骥《英宪精义》的序言中却说道“狄氏虽自命为实证主义者，实则其法律思想，一以自然法为宗。”[32]对价值的关怀自始至终是西方所有法学理论的核心。实证主义并非不要价值，而是太过于关注法技术，但价值作为一种预设，已经先行存在。奥地利法学家凯尔逊是纯粹法学的开创者，他企图用“纯粹”法学来实现实证规范的自足性，但其建构的“法秩序等级结构”也不能离开假设的“根本规范”的最终支持。[33]西方社会的核心价值可以说就是自由，而自由是建立在人格基础之上的，自由在本质上而言其实也只是人格的社会化表现而已。上述我国民国学者并非不明白其中奥秘，但在人格问题上，一直坚持国家规制而忽视个人自由，这和“中体西用”这种思想有着极大的关系。

“中体西用”是清末中国知识分子在面对强势的西方文化来袭时，所提出的应对之策，即“中学为体，西学为用”的简称。按照“中体西用”的倡导者郑观应的理解，“中体西用”重在“西用”，但是后来的张之洞却极力主张“中体”。后来演变为，儒家意识形态与君主专制这个“中体”，不能随意更改，与此同时，西方自然科学我们可以借鉴并使用，但是民权与民主思想这些政治制度却不能引入中国。因为，在当时许多知识分子看来“民权之说无一益而有百害……使民权之说一倡，愚民必喜，乱民必作，纪纲不行，大乱四起”。[34]“中体西用”的实质是拒绝“个人本位”和“权利本位”，而是坚持“国家本位”和“权力本位”。正是因为这样，我们从引进西方法律之初，就一直忽视作为价值的自然法的先在性，只对作为工具意义上的实证法进行继受。这就导致上述所讲的，将权利能力与人格混淆和等同的情况普遍存在，而权利能力并非自然天赋而是国家赋予的论调也一直大行其道。在法律上，法人的权利能力是“国家赋予…的资格。”[35]“自然人与法人虽同为法律上之人格者，但法律之于人格，其在自然人，则只须系属人类之单纯事实发生，则法律即付与之；至在法人，则法律定有一定之要件，必有适合其要件之事实发生后，法律始付与之”，[36]这里所说的“法律付与”也就是“国家的付与”，完全无视人格在西方产生的自由基础和民权基础。从商法角度讲，权利能力关注的是商事主体的经营资格，而非商事主体的主体资格，在一定程度上也是在忽视之所以产生和存在的原因和事实。这种观念也极其符合我国传统社会的“重农抑商”政策。农耕社会排斥商业的存在，或者要将商业的力量压至最小，原因在于商业与农耕社会的精神和理念相违背，难以为统治阶级所倡导和推行。农耕社会具有自给自足性，人们之间基本上是一种分离而不是合作的状态，“乡土社会的生活是富于地方性的。地方性是指他们活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子。”[37]由于人们在社会层面上缺乏彼此之间的互动，这就使得传统社会很难形成普世伦理和普世价值。这样社会共识就难以从人民中间产生，而只能靠国家的外力强加。这就是我国缺少自然法、市民社会、权利等民间观念，更为重要的是缺少自由这个观念，自由观念的不彰也表明人格意识的缺失，因此，人格乃至商事人格的观念和制度在中国传统社会是极其陌生的。