人治与法治是两个根本对立的范畴，是两种截然相反的政治统治模式。二者的根本区别在于法与权力的地位关系：法服从于权力者，则为人治；权力产生于法，法制约权力者则为法治。中国传统社会是人治社会，在中国古代发展历史中，并未出现过依现代法治观念所能认同的法治社会。

这里需要说明的是，人治和法治本是两种并存而不能相互交叉的统治模式，而我们将人治置于中国传统法律制度、传统法律文化之中，作为其根本精神加以讨论，旨在说明人治、权力、统治者的意志在中国传统法律制度、法律文化中的地位。因为即便是在人治社会中亦非排除法律，只是法与权力、法与意志的关系呈现出不同于法治社会的特征。

在中国古代社会，法源于君主的意志。荀子云：“法者治之端也，君子者法之原也。”（《荀子·君道》）视君主为法律的源泉，国家法律的产生取决于君主及其道德人格。《管子·任法》中讲到“夫生法者，君也”“法者，上之所以一民使下也”亦是此意。韩非子说：“君无术则弊于上；臣无法则礼于下。此不可一无，皆帝王之具也。”（《韩非子·定法》）王符云：“……法者，君之命也。”（《潜夫论·衰制》）可见，古代的思想家们，虽有门派之分，儒法相争，但从维护君主专制权力的目的出发，认为法自君出，在这一点上不仅一致，而且鲜明。

在中国古代社会，皇权是凌驾于法律之上的。法律不是对权力的制约，而是从权力中流淌出来的，是维护君主专制的社会政治制度的。正如有学者所言：“古代中国的基本政体形态是君主专制，皇帝处于统治结构的金字塔顶峰，维护皇帝的权力、地位及个人尊严，树立皇帝的至高无上的独尊地位，乃是中国古代社会一切法律制度的圭臬。不仅如此，在法律与皇权之间，法律成为皇权的附庸而丧失独立存在的地位，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣所代替。”[10]

人治，还是法治，如上所述，取决于法与权力的关系，在其深层蕴含着法与意志的关系问题。法是意志的体现，但法所体现的是什么样的意志，则使法具有了不同的性质。法如果是统治者（如君主或其代表的集团）的意志，那么这种法必然为专制的形成和权力的滥用制造了温床，统治者完全可依其任性的、反复无常的意志去制定法律，改变法律，决定法律的命运，使法成为维护其专制权力的工具，成为执行其专横意志的强暴手段。在这种情形之下，所谓“法治”是不存在的，或者是虚假的，实质意义上的只能是人治。相反，法律所体现的意志，如果是一种合乎理性的意志，这种法律才是合理的、公正的。理性是什么？理性是人的逻辑推理能力和过程，它与感性、欲望、情感、信仰等非理性相对应；合乎理性的判断、认识，乃至意志总是与事物的必然性、规律性相联结的。孟德斯鸠在其《论法的精神》中写道：“以最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[11]用“必然关系”来揭示法的内涵，实质上是从理性的角度来看待法的，而且这种对法的认识集中体现在自然法思想之中。依自然法思想，人人享有与生俱来的诸如生命、自由、平等和财产等自然权利，即所谓“天赋人权”，而且这些权利是神圣不可侵犯的。不容置疑的是，自然法思想对人的自然的、神圣的权利的认识，对法的本质内涵的理性揭示，对近现代率先走向法治之路的民族国家的立法及其法律文化的进步、发展奠定了思想基础，发挥了决定性的影响作用，正如博登海默所讲的：“所有上述法典（指法、德、瑞等国的民法典——作者注），通过赋予其效力范围内所有人以一定的自由、平等和安全，实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求。”[12](www.daowen.com)

法应当是“理性”的，而非“任性”的。“任性”的法必然成为统治者凭借非理性意志而独断专行的工具，其本质就是人治。中国传统社会的法律观念、法律制度及法律文化充分说明了这一点。而理性的法，由于其蕴含着对人类社会必然关系及其规律性的深刻揭示和把握，不仅使其脱离了任性的因素，而且使其获得了普遍性、确定性、稳定性和实效性。而建立在理性基础之上的自然法理论，则为民法提供了实质上的思想养料，民法就是规定和维护人的自然权利的基本法。民法所推崇的平等、自由理念，实质上就是对人的尊严、人格及其意志独立、自主的尊重；民法所规定和保障的各种民事权利，无一不是建立在对人之所以为人的各种自然权利的理性认识基础之上的。由此看来，民法以理性为基础，以对人的自然权利的认同和关照为己任，它力图排斥和克服法律在形成和适用过程中的非理性，甚至任性的因素或可能，使法律成为维护人民权利的工具，并且符合正义的要求，而不至于使法律成为体现统治者专横意志的工具，甚至强暴人民的手段。“在民法的理念里，法律是人民的意志，国家只行使人民授予的权利，担负人民赋予的职能。”[13]

由此不难看到，在中国古代以人治为根本政治统治手段的传统社会里，在“法自君出”的法律观念氛围之下，在法律附庸于王权的法律文化背景之下，真正的符合人类社会自然之理，亦即理性的法律，尤其是崇尚和维护人民平等地位、自由意志的民法，是不可能产生的。

中国传统法律文化对法的本位、功能及本质的认知及其在制度层面上的对象化体现，构成其固有特征，而蕴含或被赋予这种特征的法律文化，与民法及其文化所要求的法律文化背景是大相径庭的，民法由于缺乏其赖以形成的法律文化氛围，不可能真正形成。民法素以个人权利为本位，以倡导、确认和维护个人自由为核心，以理性主义为其理论形成和制度建构的基调。民法的这些价值理念或基本精神，在中国古代传统社会以权力为本位，以刑罚为其法律之功能，以君主意志为法的本质的法律文化土壤上是不可能生成的，这就决定了在中国传统社会无以产生真正意义上的民法的必然性。

基于上述认识，在中国当前构建以民法典为主要形式的民事法律制度体系，以及倡导私法文化，启迪民众权利意识的过程中，应将注意力更多地放在对民主政治和市场经济发达国家的民事法律制度的借鉴、移植和对其私法文化的介绍、传播上，而不应过多地沉迷、纠缠于民族传统、本土资源，因为在我们的民族法律文化资源中，真正意义上的民法及私法文化资源是稀缺的，甚至是难以寻觅的。