刑罚，作为中国传统法律文化的功能选择是学人比较一致的观点，从诸多有关论述中可以看出，“重刑而轻民”，法律的功能偏重对违法行为的惩罚，是中国传统法制的显著特征。

对于法的理解，古代中国人看到的是杀戮、刑罚。“杀戮禁诛谓之法。”（《管子·心术》）“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”（《盐铁论·诏圣》）从中国历史上看，今人所称之法，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。而刑、法、律三字的含义是相通的，正如梁治平先生在其《法辩》中讲到的“：刑、法，法、律可以互训，如《尔雅·释诂》：‘刑，法也’，‘律，法也’。《说文》：‘法，刑也。’《唐律疏议·名例》：‘法，亦律也。’”[7]而刑、法、律的核心则是刑。所以有学者认为从《洪范》《吕刑》《法经》《秦律》到《唐律疏议》《宋刑统》等，都可以说是刑法典。刑是什么？《说文》：“刑，国之刑罚也。”《玉篇》：“刑，罚之总名也。”韩非子云：“杀戮之谓刑。”（《韩非子·二柄》）直到明代，有人将法与刑的关系解释为：“法者罚之体，罚者法之用，其实一而已矣。”[8]刑和罚是密切联系在一起的。

在中国古代法律文化中，刑罚被作为法律的基本功能，在对不同性质的法律关系的规制中，刑罚也起着主导作用。最能说明问题，且最具典型性的是将民事关系也通过刑罚的方法加以规范或处理。如《唐律疏议·杂律》有“诸买奴婢、马牛、骡、驴，已过价，不立市券，过三日笞三十；卖者减一等”的规定。按唐律，凡负债违契不偿“一匹以上，过二十日笞二十，二十匹加一等，罪止杖六十；三十匹加二等；百匹，又加三等，各令备偿”。将民事契约关系，用刑罚的手段来调整，其他债的关系（保管、侵权等）以及亲属婚姻、继承等都统统被纳入刑罚体系中去了。可见，唐律中虽已涉及了对民事关系的规范，但从其规范的法律效果上看却依然是惩罚性的，将民事关系刑事化，将在性质上截然不同、调整方法上迥然有异的民事关系和刑事关系混同起来。中国古代传统法律之所以呈现出这样一种状态，其原因在于对法及法的功能的理解和选择。法是一种规范，规范的手段是惩罚，基于这种认识，凡是违反法律规范的事项都是应受惩罚的。(www.daowen.com)

与中国传统法律文化对法的理解和诠释不同，法应当与权利、公平、正义相关联，法律是通过确定和保障权利的方式来维护人民的自由的，正如马克思所讲到的“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样”，“恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[9]法律不仅是维护人民自由的，也是支配和限制国家权力的；法律体现着理性，是正义的表达，而不是任性的意志的工具。

正因为中国传统社会对法的性质和功能的认识与以自由、公平、正义、理性而为基本价值诉求的法律观存在着如此悬殊的差异，故在这样一种法律文化观念氛围之下，不可能产生真正的民法及私法文化。因为民法所崇尚的是主体平等、人格独立、意志自由，主张私权神圣、个人权利不可侵犯，倡导私法自治、民事关系的权利义务内容及形式由当事人自由决定、非依法定事由国家权力不得干预、民事权利的救济采取补偿的方式等，并将这些价值理念以法律制度、具体规则的形式予以确认和推行，这些价值理念及其法律制度、规则与中国古代传统法律文化及其法律制度是格格不入、大相径庭的，故在中国传统法律文化的土壤中是不可能生长出真正意义上的民法以及私法文化的。