1.交易的含义

在历史上，以交易这个概念作为经济分析基本单元的，应首推制度主义经济学家康芒斯。按照康芒斯的解释，交易即人与人之间“交互影响的行动”。[34]在制度经济学的概念体系中，“交易”的概念是与正统经济学的“生产”概念相对应的。“生产”活动和“交易”活动共同构成了人类的全部经济活动，但二者之间存在很大的差异。“生产”活动是人与自然之间的关系，表现为人们通过劳动改造自然的过程；而“交易”活动是人与人之间的关系，表现为人们之间进行物品转换的过程。在提出交易这个概念的基础上，康芒斯还进一步将“交易”分为三种基本类型：买卖的交易，即平等人之间的交换关系；管理的交易，即上下之间的交换关系；限额的交易，主要指政府对个人的交易。[35]康芒斯这里所指的交易被称为广义的交易，它的三种交易类型覆盖了所有人与人之间的社会性交易和经济性交易。狭义的交易不包括社会性交易，只包括经济性交易。我们这里讲的交易就是经济性交易，主要发生在平等的交易人之间的活动，它的载体就是我们经常所说的合同。

交易和交换有所区别，在英语中，exchange和transaction都有“交易”的意思。一般来说，前者称为交换，后者称为交易。交换是指不存在货币作为交换媒介和价值尺度的交换，[36]也就是民法中所说的互易，互易是现代社会之前的主要交易方式，因为那时经济交往中的信用并没有构建起来，货币还没有得到社会的认同和信任，因此，交易规模和效率都不能够得到扩大。现在的交易也包括交换，都是合同法律制度规范的对象。

2.交易的本质

古典经济学家认为交易是一个自然的物品流转过程，他们没有看到交易所反映出来的人与人之间的关系。制度经济学理论将交易和权利联系起来，认为交易是权利的交换，揭示出了交易的实质是人与人之间的关系，而权利的本质也是社会关系。所以，权利不会存在于鲁滨孙式的一人世界里，只有在相互交往的人类社会中，才会有权利概念，而人们基于生存需要这个共识，也才会相互尊重彼此的权利。将交易视为权利的交换活动这种观点出现的很早，比如霍布斯就有这样的提法，康芒斯也是这种观点的支持者。康芒斯指出：“制度的实际运转”是由无数次“交易”构成的，交易不以实际物为对象，而是以财产权利为对象，是人与人之间对自然物的权利的让与和取得关系，是依法转移法律上的控制。[37]交易之所以是权利的交换，这和社会正义有关。交易的目的是交易当事人未来收益的获得，而这种利益的获得需要正当性的根据，这个正当性的根据就是权利，因此，交易的实质是权利的让渡。反之，在市场交易中，如果交易客体（商品）的权属不明，那么交易就处于不稳定的状态，从而市场主体也就会因这种不稳定而解除交易。另外，如果一个人对其交易的物品没有权属，也就证明它没有付出对价，那么他要通过转让这个物品获取利益，就是不正义的或不公平的。

当我们说“市场交易的实质是一组权利的交换”的时候，这里面有两层含义：

首先，交易的前提是权利，这里的权利主要指所有权。在交易的过程中，首先要预设双方当事人对交换的物品拥有所有权，否则交易无从进行与持续。如果没有独立的所有权，获准进入交换市场的交易者就不可能有独立的地位，也就不可能真正成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的竞争主体。而交易者要想获得对其用于交换产品的所有权，不仅取决于交易者是否对这些产品的生产付出过劳动，而且取决于社会对交易者产品所有权的认可和保障。倘若社会不存在承认和保障交易者拥有合法追求自身利益并对这种利益拥有所有权的制度，那么，即使交易者为生产某种产品付出过再大的劳动耗费，也无法保证其对这种产品拥有绝对所有权并持续获利。学者雅赛指出：“所以说，合同自由与所有权是相辅相成的，缺了一个，则另一个就没有意义。试图把二者分开，结果就是理论上的混乱、法律和经济事务中的悲哀。”[38]

对所有权的预设，会产生以下几个方面的社会效应：第一，对所有权的相互承认和国家执行，必然使得交易者在交易中产生稳定的交易预期，这进而使得交易者开始具备安全意识，激励所有者放弃财产的占有以获取自己意愿的物品，这就是市场之所以产生的原因，而在物品的流通中，交易者双方可以在增加自己收益的同时使得社会财富最大化；第二，所有权保证的预设产生了“定纷止争”的效果，避免了权利界限不清可能会带来的交易者之间的纷争，也会使交易顺利进行；第三，按照经济学家科斯的观点，所有权的预设可以降低交易成本，避免社会资源的无端浪费。

随着社会的发展，所有权被加以解析，出现了权能这个概念。就像经济学家们经常所说的那样，所有权从一种独立的权利变成了权利束。权利束是一个权能集合的概念，是指所有权中的占有权、使用权、收益权、处分权等权能都具有价值，且可以自由组合。比如用益物权就是所有权中的占有、使用、收益和处分的分裂，所有权人拥有了物品的处分权能，而用益物权人拥有的则是占有、使用和收益权能。通过将所有权结构为一系列的权能，市场中可以进行交易的权利范围扩大，这无疑促进了个人利益和社会效率的提高。

其次，交易的结果产生了交易者之间的权利关系，这里的权利主要指债权。交易是债的交换这种概念在罗马法时代就已经形成。交易是通过允诺完成的，允诺之合致一旦达成，就会在双方当事人间形成强有力的“法锁”，以权利、义务的方式约束交易的双方当事人。一方或双方当事人有权向对方要求交付交易的标的物，以实现其交易的预期，如果对方不予交付，当事人可以基于对方违约要求法院对其权利进行救济。

交易的核心是建立在交易各方对各自权利与义务有了共同信息基础上形成的合作。因为权利和法律具有不可分性，所以我们也可以得出这样一个结论：交易和法律有天然的亲和力。市场的发展需要制度的先在性，即国家先于市场出现并伴随市场交易。因为，市场上进行交易的并不是物质实体，而是这些物质实体的权利，而权利就是一种规则，这些规则的制定者非国家莫属。正因如此，经济学家萨缪尔森把市场与国家之间的必要联结称作为“法律—经济联系”。[39]

3.交易的功能

（1）交易的积极功能：满足个人需要与促进社会繁荣。

亚当·斯密认为，人类有一种互通有无，物物交换，互相交易的倾向，这是人类特有的天性，这种天性之所以存在源于两个方面：

一方面，交易源于人们的需要。在交易产生根源的认识上，虽然一直有交易产生于分工的观点，但是从人性的角度出发来看待问题，交易无疑产生于人们的需要。交易是人的行为，必然受人的欲望和意识的支配，同时，人们的需要也建立在世界现有物质匮乏的基础之上。康芒斯指出：“如果一切东西都是无限的丰裕，那就不会有自私，不会有公道，不会有财产权，不会有伦理学。”[40]交易的这种功能甚至被应用到政治层面，来解释人们之间的团结和国家的形成。柏拉图认为希腊城邦是基于交换而得以建立，印证了西方社会固有的商事特征：“由于每个人都有许多需要，便要求许多合伙人和承办商来实现这些需要。一个人将同另一个人交换以供给一特殊的需要，他还将同另一个人交换。由于这种对劳务的相互交换，大量的人便聚集在一起，并聚居在我们称之为城市和国家的地方。”[41]

另一方面，交易使得社会繁荣成为可能。交易使得交易人可以取得自己所需的物品，同时繁荣整个社会，因此，古今中外的理论思想和政府方略都对交易给予肯定性的评价。“交换就是政治经济学，就是社会的全部。因为没有交换的社会和没有社会的交换都是不可想象的”。[42]经济学家曼昆在其著作中总结性地说道：“贸易能使每个人的状况更好”。[43]英国自由放任主义时代的哲学家休谟指出，国家的繁荣和人们的幸福，都与商业有着密切的关联，只有商业经营和私人财产得到国家权力机构的足够保障，社会才会得以强盛。[44]以上是功利主义的基本观点。功利主义认为，契约之所以是自由的，必须被遵守，就因为它是一个帕累托改善，法学家贝勒斯将其称为正值交易。所谓帕累托改善，是指在特定交易状态下，如果不损及交易者效用（福利）的情况下而能同时增加相对人的效用（福利）的状态。这种状态用通俗的话来讲，就是双赢，当事人的双赢无疑又会促进整个社会的繁荣。

（2）交易的消极功能：转移风险。

上面我们讲到了交易中的风险是一种客观存在的问题，下面我们还会看到交易有时还是一种转嫁风险的工具。熊彼特在1836年的《政治经济学大纲》一书中，提出了政治经济学的四个公理，其中的第一个公理就是：“每一个人都希望用尽可能少的牺牲去得到更多的财富。”[45]合同是互惠互利的交易，但是在现实生活中，当人们都抱着花费很小成本获取更大利益的心态从事交易时，非但交易不可能会形成帕累托改善的结果，反而每个人在追求自己利益的过程中，会将风险转嫁给相对人，从而造成不公平的结果。

在每一件交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地付出更少却想得到更多。这样，自己的获利有时要建立在别人损失的基础上。

经济学家提出的风险偏好理论（Risk Preference）对我们理解交易中风险转嫁的问题很有帮助。所谓风险偏好，是指人们对待风险的好恶的态度，同时也是人们衡量风险与回报比例的态度。为了理解风险偏好，有必要了解风险升水这个概念。风险升水就是风险的价值，或者说是人们承担风险所要求的预期收益的增加。经济学家把人们对风险的态度分为三种状态：风险厌恶、风险中立和风险爱好。风险厌恶是指人们在承担风险时要求风险升水者；风险中立是指当风险升水为零时也甘愿承担风险者；风险爱好是指风险升水为负的情况下也愿意承担风险者。

风险厌恶者认为风险是一种负效用，因此，他们对于风险会采取回避的态度。这种回避是在其难以得到足够的风险补偿的情况下所采取的态度。假如风险厌恶者能够得到足够的风险补偿的话，那么在其可以承受的范围内，他们也愿意承担风险。所以，风险厌恶也可以理解为在得到足够的风险补偿前提下对风险的承担。

风险中立者对风险无所谓。他们只对交易的预期收益感兴趣，而交易本身有无风险以及风险程度大小，都不会影响风险中立者对交易的评估和感受。所有的交易者都不是风险中立者，交易者不会接受没有风险升水的包含风险的项目。

风险爱好者认为风险会增加他们的效用。他们不仅仅对交易的回报感兴趣，而且对交易的风险感兴趣。在生活中最常见的例子就是买彩票、股票和打麻将等赌博行为。风险爱好者之所以去买彩票、打麻将是出于对风险的爱好，而不是为了获得风险升水。风险厌恶者和风险爱好者都希望承担风险，但二者对风险升水的不同要求又构成他们的主要区别。

我们很难说所有的交易者都是风险厌恶者、风险中立者或者风险爱好者，他们身上可能会呈现所有的风险偏好趋向。但经济学和法学经常会预设，市场上的一般交易者都是风险厌恶者，他们承担风险都要求风险补偿。风险厌恶者希望能够转嫁风险，让别人承担本应由自己承担的不利益的后果。这一方面刺激了交易，另一方面也使得法律介入交易活动成为可能。

交易使得个人追求利润的活动会在满足交易双方利益的同时，间接地促进社会的繁荣，这是交易得以产生并受到鼓励的一个重要原因。同时，我们还应该看到：交易中存在风险也在刺激交易者的交易积极性。当人的利己心增加时，交易就会走向互惠互利的反面，通过转嫁风险，交易者可以避免自己受到损失。从历史发展的角度而言，这两个原因产生的阶段不同：前者是一个社会固有的；而后者出现的较晚，基本上属于现代社会的现象。

[1]〔苏〕古列维奇著：《中世纪文化范畴》，庞玉洁等译，浙江人民出版社1992年版，第188页。

[2]〔美〕罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第111页。

[3]〔法〕勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第25页。

[4]〔美〕詹姆斯·W·汤普逊：《中世纪晚期欧洲经济社会史》，徐家玲译，商务印书馆1992年版，第600页。

[5]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1985年版，第25页。

[6]Fred Feldman，Introductory Ethics，1978，26.

[7]参见欧阳淞：《加强和改进党的基层组织建设 为构建社会主义和谐社会提供坚强保证》，载《求是》2006年第24期。

[8]《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版，第67页。

[9]〔美〕戴维·米勒：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第408页。

[10]参见刘进田：《公共正义与社会和谐》，载《社会科学辑刊》2007年第1期。

[11]参见彭万林主编：《民法学》（第3版），中国政法大学出版社2002年版，第23—24页。(www.daowen.com)

[12]参见程竹汝：《利益均衡与权利保障》，载《文汇报》2007年4月5日。

[13]Joel Feinberg，“The Nature and Values of Rights”from Journal of Value Inquiry.4（1970）：pp.243-44.

[14]〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第40页。

[15]〔美〕汤姆·L·彼切姆：《哲学的伦理学——道德哲学引论》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第294页。

[16]Utilitarianism in Essay on Ethics，Religion and Society，p.250.

[17]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第58页。

[18]袁祖社：《权力与自由——市民社会的人学考察》，中国社会科学出版社2003年版，第177页。

[19]Jeremy Bentham，“Supply Without Burthern”in W.Stark（ed.）Jeremy Bentham E-conomicWritings，London，1952，p.334.

[20]〔英〕阿伦·布洛克：《西方人文主义传统》，董乐山译，三联书店1997年版，第14页。

[21]北京大学哲学系／外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1961年版，第139页。

[22]参见陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，载《外国法译评》1996年第4期。

[23]参见〔美〕麦金泰尔：《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版，第88-89页。“……在中世纪临近结束之前的任何古代或中世纪语言中，都没有可以恰当地译作我们所说的对一种权利的表述。也就是说，1400年之前，在古典的或中世纪的希伯来语、希腊语、拉丁语和阿拉伯语中，没有任何恰当的说法可以用来表达这一概念，更不用说古英语了，……”

[24]参见〔葡〕叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第156页。

[25]约瑟夫P.德马科、理查德M.福克斯编：《现代世界伦理学新趋向》，石毓彬等译，中国青年出版社1990年版，第45页。

[26]江平：《我所能做的是呐喊》，法律出版社2007年版，第163页。

[27]参见〔日〕川岛武宜：《现代化与法》，申政武译，中国政法大学出版社2004年修订版，第68页。

[28]Vgl.Klaus Steigleder：Kasuistische Ansaetze in der Bioethik，in：Marcus Duewell u.Klaus Steigleder（Hrsg.）：Bioethik，Frankfurt a.M.2003，S.164.

[29]林佳范：《人权与尊严——从宪政理念检视我国的教育关系》，转引自http：／／hre.pro.edu.tw／zh.php？m＝16＆c＝472，2010年7月26日访问。

[30]参见〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第110—111页。

[31]Vgl.Julian Nida-Ruemelin：Theoretische und angewandte Ethik：Paradigmen，Begruendungen，Bereiche，in ders.（hrsg.）：Angewandte Ethik，Stuttgart 1996，S.28

[32]Vgl.Klaus Steigleder：Kasuistische Ansaetze in der Bioethik，in：Marcus Duewell u.Klaus Steigleder（Hrsg.）：Bioethik，Frankfurt a.M.2003，S.164.

[33]江平：《我所能做的是呐喊》，法律出版社2007年版，第201—202页。

[34]参见〔美〕康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1983年版，第92页。

[35]参见〔美〕康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1981年版，第74页。

[36]参见〔美〕康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1983年版，第71—74页。

[37]参见〔美〕康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1983年版，第7页、第26页。

[38]〔英〕安东尼·德·雅赛：《重申自由主义》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第122页。

[39]〔美〕阿兰·史密德：《制度与行为经济学》刘璨、吴水荣译，中国人民大学出版社2005年版，第110页。

[40]〔美〕康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1983年版，第12页。

[41]〔美〕小罗伯特·B·埃克伦德、罗伯特·F·赫伯特：《经济理论和方法史》，张风林译，中国人民大学出版社2001年版，第12页。

[42]〔法〕巴斯夏：《和谐经济论》，王家宝等译，中国社会科学出版社1995年版，第99页。

[43]〔美〕曼昆：《经济学原理》，梁小民译，北京大学出版社2001年第2版，第9页。

[44]参见〔英〕休谟：《休谟经济论文选》，陈玮译，商务印书馆1984年版，第5页。

[45]〔奥〕约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》，朱泱等译，商务印书馆1991年出版，第304—308页。