利益用法律的语言表述就是权利。传统社会压制人们的利益追求,所以,传统私法以义务为本位;现代社会鼓励人们追求私益,所以现代私法以权利为本位。权利观念的产生和形成是现代私法产生和发展的观念条件。
1.权利的法律分析
在马克思主义看来,“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”。[8]社会存在的首要问题也是人的生存问题,人的生存需要两个条件:一是人格权,二是财产权,无人格权之人无异于动物,而无财产权,人则沦为乞丐,不能体面地生活。而民法则是不折不扣的权利法。作为民法的制度核心,一是规定人之人格权,二是规定人之财产权以及财产取得的正当性。但是人是一种善与恶同体的生物,现实中的人的善恶二重性既是民法的人性预设,同时也是民法得以产生及存在的可能与必要条件。既然人有善恶之两重性,那么民法的任务就是要弘扬人的善性,从而达到对于恶性之消解;同时民法并非一味忍让人之恶性,当基于人之恶性而造成他人之可能有和既有损害时,给予受害人以财产或精神上的救济。而救济的主要方式就是权利义务平衡的方法,即受害人在法律上成为享有权利的人,而加害人成为承担义务的人,通过权利人向义务人请求一定利益的给付,使自己的权利得到保护。这种通过权利义务的方式来规范社会,是对野蛮社会“同态复仇”方式的扬弃,它更能实现社会稳定,保持社会和谐。
对于一个社会而言,最为主要的是保障社会正义的普遍实现。古罗马皇帝查士丁尼指出:“正义乃是一种使任何人获得其所应得的东西的不间断的永恒的意志。”[9]从这个定义中可以清楚地看到:正义的出发点和主体是独立的个人,强调正义是“应得”,即个人人格及贡献与回报之间的适当性。[10]而这个应得概念的具体化就是权利。民法从根本上来说,就是一个权利法。[11]在现代社会,权利已成为表达人们利益和需要的最基本、最具体的方法和手段,特别是法治不断发展的社会,利益分配通常是通过权利的形式完成的。权利意味着人们通过法律被确定下来的利益。所以,权利保障也就是对人们合法利益的保障。权利保障的程度通常也就成为衡量一个社会和谐程度的基本标志。[12]
虽然,有学者认为权利是不可分析的,想要给权利下一个“正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。”[13]但几百年来,许多学者还是对权利的本质做了详尽的分析研究。虽然关于权利的本质,学者们有不同的观点,但归纳起来主要有利益说、自由说、要求说和保障说四种学说。
利益说的主要代表人物是德国法学家耶林,正是他通过使人们注意到权利背后的利益,而改变了整个权利理论。耶林认为权利就是法律所保护的一种利益,并不是所有的利益都是权利,只有为法律所承认和保障的利益才是权利。可以这样说,权利的实质是利益,但权利是正当化的利益。
自由说的主要支持者是德国哲学家康德、黑格尔。康德将权利理解为一种特定的条件,“根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[14]在这里,权利被认为是人们具有一定范围的活动自由的合理性说明。
要求说的主要代表是美国的费因伯格和斯塔尔加,认为权利是一种有效的要求权(valid claims),“一切要求权都必须得到确证,无论在事实上它们是否得到确证。一项要求权即使受到提出者的认可,但如果没有效力,那它终究不是一项要求权,而仅仅是一项要求。”[15]
保障说与要求说只是一个问题的两个角度而已,一个是从权利人的主张出发,一个则是从国家的回应而言。支持保障说的学者密尔认为,当我们说某人具有某种权利时,即意味着他具有某种“正当的理由”来要求社会保护他所拥有的,不论是诉诸法律的力量、或借助教育、抑或是舆论。但是不管根据什么,只要他具有我们认为的“充分的主张”(且不论基于何种原因)使社会就某种东西向他做出保证,那么我们就说他具有某种权利。……因此,拥有某种权利就是意味着社会必需保障我所拥有的事物。[16]
上述学说从不同的角度丰富了我们对于权利的理解。我国学者在综合上述各种学说的基础上,也提出了自己的权利概念。民法学者认为,所谓权利,就是指“法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。”[17]或者像有政治学者所认为的那样:“在法律上,权利是指法律赋予人们享有某种权益的可能性,表现为一定‘权利’的主体有资格做出一定的自由选择和自由行动。权利和自由联系在一起,享有某些权利,就意味着享有某种自由。”[18]权利首先表现为一种利益,而权利人对这种利益的享有就表现为一种自由度,这种利益的享有是一种正当的享有,具有法律效力,受到法律保护,任何人不得侵犯。这个定义也区分了法律上的权利和自然意义上的权利,前者受到国家的强制执行,而后者则只停留在人们的共识和道德层面。边沁对此的比喻非常贴切:“在我看来,权利乃是法律之子……自然权利乃是无父之子。”[19]从中可以看出,权利和法律之间具有互不可分的关系。从词源上来看,权利和法律是一个词汇,都称为Juris,为了区分二者,人们经常将权利称为主观意义上的法律,而将法律称为客观意义上的权利。
2.权利的人本主义诠释
人是世界的核心,这一点很早就被人们所认识并重视。英国著名学者阿伦·布洛克指出:“古希腊思想最吸引人的地方之一是,它是以人为中心,而不是以上帝为中心。”[20]对此,古希腊辩者普罗泰戈拉明确指出“人是万物的尺度,是存在的事物存在的尺度,也是不存在的事物不存在的尺度。”[21]早在我国春秋战国时期,《鹊冠子·博选》中就记载:“神明者,以人为本者也。”《管子·霸言》也指出:“夫霸王之所始也,以人为本。本理则国固,本乱则国危。”几千年来,人们对以人为本内涵的探究从未停止,也存在各种各样的解释,但归纳起来,笔者以为其中有两层意思:一是将个人理解成最高价值与目的,或者说个人就是价值或者目的本身;二是个人以自己的行为进而确定自己的存在,并且对这些行为负责。前者强调人的主体性,将人作为目的而不是手段,要求尊重和保障人的权利。后者强调人的社会性,即个人在追求自己利益的过程中应该以理性为指针,有所节制,不得损害他人利益,并对损害他人利益的行为担负责任。
个人必须依靠资源而生活,但现实社会中的资源是有限的,而人的欲望相对无限,人们在追求资源和资源所体现出来的利益时,难免会发生冲突,通过权利的赋予和保障,划清自己与他人的利益界限,消除或者减少冲突,以免人类堕入“自然状态”,是现代社会最为“良善”的社会治理模式。就历史的角度而言,权利观念和制度的产生是与以人为本价值的兴起相呼应的。因为,据学者安东尼·布莱克的考证,“个人”这个词在西方中世纪时期是不存在的,[22]而“权利”一词也是在中世纪后期才有萌芽[23],并在理性法学那里达到完善阶段,而理性法的核心则是关注人格、人的自卫性、自保性及其人的发展。[24]这种人的主体性与权利意识的形成和发展之间的巧合不是偶然而是必然的,这说明权利观念与个人价值是相得益彰和相互证成的有机关系。
就同权利的关系而言,以人为本有两个层次,一是个人自由的彰显与利益的保护,唯此方有社会的进步与发展;一是社会正义的确信与他人尊严的维护,唯此方能体现对弱者的保护与社会的和谐。这两个目的的实现还需均依赖于现代法律文化的助推和保障。
(1)权利:个人利益的法律表述。
如前所述,现代私法建立的前提之一是对个人利益正当性的肯定。只有承认个人利益的正当性,承认人是追求自己利益最大化的人,在此主体性前提下方能建立起现代法律体系,才能使现代法律具有平等性、公正性、可计算性、可预测性和形式合理性这样的现代特征。哲学家斯马特认为:“效益主义思维非常重要的方面是,效益主义者在于尽力修正常识和传统道德思维中的法律、惯例和权利的思考。不过,这并不意味着,效益主义者不维护法律和惯例中有关公正和权利的准则。”[25]这句话的意思是说,只有人们在追求利益的过程中才能改变自己,推动社会的进步与发展,因此,对利益的追求是社会制度革新的重要因素。虽然旧的法律会革新,但人们追求利益依然在改革后的法律轨道中运行,因为,权利就是对利益获取的最好保障。(www.daowen.com)
民法的核心是民事权利,而民事权利的核心是财产权利。[26]财产权利的核心就是对利益追求的鼓励和保障。利益用法律的语言表述就是权利,耶林认为权利就是法律所保护的一种利益,并不是所有的利益都是权利,只有为法律所承认和保障的利益才是权利。可以这样说,权利的实质是利益,但权利是正当化的利益。传统社会压制人们的利益追求,所以,传统私法以义务为本位,现代社会鼓励人们追求私益,所以现代私法以权利为本位。权利观念的产生和形成是现代私法产生和发展的观念条件。
权利的内容是利益,这保证了以人为本的客观现实性。这里的利益主要指的是物质利益。以人为本首先是以人的物质利益为本,物质利益是其他利益的基础。权利观念和制度使人有权追求和实现自己的物质利益。对物质利益的肯定和实现保证了以人为本的客观现实性。
(2)权利:社会弱者的利益诉求。
民法中的权利极大地保护了人们的利益,但是随着社会的发展,贫富差距的扩大,民法上的权利已经不能完全地保护所有人的利益,尤其是那些社会弱者的利益,在这种背景下,社会权应运而生。1919年公布的德国魏玛宪法,首次明确规定了生存、教育、工作、劳动保护、住宅、失业救济、社会扶助等多项基本社会权利。这类权利通常被称为社会权、经济权或福利权,而学界又经常以“社会权”一词统称之。此后,社会权条文开始广泛地在世界各国宪法里出现。除了各国宪法条文之外,社会权也出现于一些重要的国际宣言和公约,其中最著名的是1948年的联合国《普遍人权宣言》以及1966年通过的《经济、社会及文化权利国际公约》。这些宣言和公约认为每个人都应享有教育、健康、工作、经济安全、失业救济、劳动保护、社会扶助、适当休憩、适当居住环境等基本权利,并将其诠释成为放诸四海而皆准、旨在维护人类尊严的普遍人权。尤其是社会扶助最有意义。所谓社会扶助,是指任何人在生活困境时得以获得必要的实物、衣物、居所及医疗照护等。换句话说,这里的社会扶助并非限于特别急难事故,而是涵盖一般的社会扶持与救济。
社会权在本质上是人民请求国家为财产上给付或请求其他公共设施提供或准备的基本权利。在西方社会,社会权之所以产生是基于“福利国家”理念,为解决资本主义发展过程中所形成的劳资对立、贫富悬殊等各种社会矛盾与弊害,防止传统的自由权保障流于空洞,实现经济弱势者实质平等所形成之人权。但需要注意的是,社会权仍是一种特殊的民事权利,是法律从消极保护民众权利向积极保护民众权利转变的结果。即,虽然社会权的实现以社会福利国家的存在为前提,取决于国家所能提供的经济环境与物质条件,但该种权利无疑是一项个体的权利,国家的福利保障是针对具体个人的,只有在个体身上才能落到实处。
我国政府与社会现在更多地关注民生,希望提高人民的生活水平。关注民生的一个重要途径就是让民众获得更多的民事权利,并且保障他们对于权利的享有,当他人对该权利进行侵犯时,进行必要的法律救济。
(3)权利:交互主体的法律保障。
在保护个人利益的法律中,私法无疑是最为基础的,而私法中的权利观念和制度实践又是该基础的核心。人在追求自己利益,实现自己自由的过程中,应该尊重他人,以实现社会正义与和谐。就像川岛武宜所讲的那样,自己权利的确立是以承认和尊重他人权利的意识为媒介,而他人权利的承认和尊重是以自己固有的权利得到确立作为媒介的。[27]德国学者格维斯提出所谓“基本一致性原则(Principle of Generic Consistency)”,及每位行为者的行动,都应当持续地与该行为的接受者的实质性权利相一致,就像与他自己的实质性权利相一致那样。[28]在格维斯的这一以交互行为作为基础的“道德命令”中,人的权利的概念处于核心地位。
权利的主体是个人,这保证了个人的价值主体地位。对此康德指出,“对人来说,个体的人虽可包含人类的共性,但个体的人,不论就其个性,或就其本质而言,永远都是不可代替的,不可化约的。这就是说,在宇宙万物中,唯有人,个体的人,其个性和其本质,是绝对独立的,绝对自由的。”[29]以人为本的人是个人,抽象的人是以实实在在的具体的个人为基础的。把以人为本的人理解为个人,以人为本才能定在于每个人的存在事实之中,否则它就难以从观念过渡到实践,难以从主观过渡到客观。权利制度就是能够将以人为本从观念层带到实践层,从主观层带到客观层的根本制度安排。
自由是人的基本特质,人对于自己利益的追求是天经地义的,但人同时又是理性的,这决定了他不可能为所欲为。这就是康德所讲的人在理性驱使下有一种“自由的任意”,这是一种审慎与理由支持的行为,相反,某人如果缺乏理性,只是在本能的驱迫以及外部刺激下所做出的行为,康德认为该行为是“动物的任意”所激发的行为,这种行为不能算是出于自己有意图选择的结果,而只能算是在某种物理性原因的因果作用下,所产生出来的一种身体的运动。因此,自由是一种关系,自由意味着为“他人而自由(being free for others)”,而唯有与他人建立关系,在与他人之间的互动中自我才会是自由的。
按照哈贝马斯的沟通行动理论,个人具有个体化与社会化两种属性,而这两种属性是一体的两面,需要在意义的沟通互动中得以完成,因为,自我意识不可能在真空中形成,个人虽然是意义形成的主体,但仍应在语言所构成的意义世界中去形成其价值与意义。这就需要一种所谓互为主体的观念来支持,主体人格的构建,要么需要其他主体的认可,要么需要被其他的主体所检视。这样一来,作为个人自由体现的权利也就具有了某种交互性,因此,“权利毕竟既不是一支枪,也不是一台独角戏”;“它是一种关系”和“关联性的一种表达”以及一种合作形式。[30]
关于权利的产生,有学者会强调其个人性和非社会性。“规范性的义务并不只是通过契约才创造出来的,而是在每个契约出现之前便以不可让渡的个体权利的形式存在着了,即人权。个体从出生时起便拥有这些权利,它们并不是人或社会的设计。”[31]但是,不可否认的是,权利的文化条件是相互承认,相互承认能够保证以人为本。因为相互承认是指每个人对他人权利的承认,这是个人之间的相互义务。权利不是自足的,而是要建立在对方义务的基础上,而义务则是人们对于权利人权利保护的共识。义务分为消极性义务和积极性义务两种,前者的实质是不损害人拥有自由与安康的权利;后者的实质则是支持与保障人拥有自由与安康的权利。[32]不损害他人并且支持和保障他人权利就是承认他人具有与自己一样的权利。这样,权利就做到了以每个人为本。这也就是西方社会自然权利过渡到理性权利的原因所在。洛克将权利视为一种自然权利,是一种个人处于“自然状态”下所具有的自然权利,这种权利有两个特点:一是全然自由,个体仅仅受到自然法则的约束,不受任何外在政治制度或权力的干预。二是绝对平等,“没有任何一个人会比任何一个人具有更多的权力”。这种权利观缺乏现实性和可操作性,并无实质性作用。康德认为,权利并非来自人的自然和生物属性,而是来自人的理性。权利是由人的理性(自主性)所赋予的,因此,权利不是一种自然权利,而是一种理性权利,或者更确切地说,是一种权利义务关系。康德的理性权利观捍卫了权利概念的完整性,即权利是权利与义务的统一,尊严与责任的统一。个人拥有权利并不意味着他可以为所欲为,他在依据自己的权利行事时,应该有对他人平等权利尊重的义务,对契约承诺信守的义务。黑格尔在《法哲学原理》中也讲到,权利就是肯定自己是人,并承认他人为人。保护自己的权利是以人为本的特殊性,而不损害他人则保证了以人为本的普遍性。
(4)权利:现代法律文化的构建基石。
中国历来是一个“重刑法、轻民法”的社会,主要看重的是法律(刑法)的惩罚功能,而忽视了法律(民法)的权利保障功能。社会主义国家与过去的封建社会最大的不同就是重视民权、关注民生,这势必要提升民法在社会治理中的作用。在社会发展的新时期,尤其是和谐社会的构建时期,民法应该当仁不让地担当更为重要的角色,以实现对社会人等关怀与利益的保护。现代社会基于社会力量平衡思潮的产生,开始对传统民法的理念与制度进行修订,开始出现了社会法与社会权的制度体系,这是对民法扬弃的结果。社会法影响着民法的价值理念与制度体系,其中最为主要的则是关怀弱者,实现社会和谐共存,这就是现代民法的新理念。就像江平先生所主张的那样:和谐社会需要对私权和不同声音的尊重。[33]
以人为本理念与个人权利观念相得益彰,共同致力于人民福祉的提升。权利意识和实践作为市民社会的基石,要得到体现,固然需要个人对于其利益的追求以及对于他人利益的尊重,但其中国家公权力的力量也不能忽视。从某种角度上而言,权利观念的成熟也需要政治条件,即国家公共权力对权利的保护。通过国家权力对个人权利的保护也是国家实现以人为本的基本形式和途径。为此国家要实行宪政民主制度,因为宪政民主制度就是要限制权力、保护权利。国家因此必须实行法治,通过法治来推行权利意识和权利文化,进而落实以人为本的理念。所谓法治,其核心在于限制国家的权力,进而保障人民的权利。法治的历史,其实就是国家权力与人民权利彼此消长的历史,也是以人为本和以人的权利保障为依归的历史。从这个意义上来讲,国家权力的根源在于对人民权利的保障。为此各国莫不在其国家的《民法典》中明确规定各种权利类型、保护的方法以及权利受侵害时的救济方式,同时严格规定国家公权力的行使涉入民事权利领域所应具备的条件、方式和范围。不但如此,国家还通过立法,将一些基本的民事权利上升到宪法高度,成就了现代社会的人权体系。
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